원심판결을 파기하고, 사건을 서울동부지방법원 합의부에 환송한다.

상고이유를 판단한다.

1. 공소사실의 요지 및 원심의 판단

가. 이 사건 공소사실의 요지는 “피고인은 주식회사 C(이하 ‘C’라고 한다)의 대표이사로서 2004년 3월경 ‘D아파트 재건축정비사업조합 재산지킴이’ 대표 E와 사이에 C가 일정한 용역 업무를 수행하고 용역대금 10억 원을 받기로 하는 내용의 용역계약(가계약)을 체결하였다. 그런데 용역계약(가계약)은 위 재건축정비사업조합(이하 위 재건축정비사업조합을 ‘이 사건 조합’이라고 한다)에서 조합원 총회의 인준을 거치지 아니하였고 조합원 총회 후 다시 작성할 것을 예정하고 있어서 그 효력이 확실하지 아니하여 피해자 F으로부터 돈을 빌리더라도 용역대금으로 차용금을 변제할 의사 또는 능력이 없었다. 그럼에도 피고인은 ① 2006. 12. 18.경 피해자에게 ‘H 상가 재개발을 하려고 하는데 자금이 필요하다. 이 사건 조합으로부터 재건축 용역대금 10억 원을 받을 것이 있는데 3,000만 원을 빌려주면 용역대금을 받아서 갚겠다’고 거짓말하여 피해자로부터 3,000만 원을 교부받아 편취하고, ② 2007. 7. 27.경 피해자에게 ‘이 사건 조합의 구 조합장과 현 조합장 사이에 다툼이 있어서 용역대금이 나오지 않고 있는데 다툼이 끝나면 곧 용역대금이 나올 것이다. 지금 H 상가 재개발 건으로 돈이 필요하니 2,000만 원을 빌려 달라’고 거짓말하여 피해자로부터 2,000만 원을 교부받아 편취하였다”는 것이다.

나. 이에 대하여 피고인은 이 사건 차용 당시 다음과 같이 변제의사와 변제능력이 있었으므로 편취의 고의가 없었다고 주장하였다.

① C가 이 사건 조합에 대하여 10억 원의 용역비 채권이 있었는데 이 사건 조합의 조합장으로 선출된 E가 조합원 총회의 의결을 거쳐 용역비를...