형법 제60조 는 "형의 선고유예의 선고를 받은 날로부터 2년을 경과한 때에는 면소된 것으로 간주한다."고 규정하고 있는데, 집행유예의 경우 그 유예기간 중 금고 이상의 형을 선고한 판결이 확정되면 법률상 당연히 집행유예가 실효되는 것과는 달리( 형법 제63조 ), 선고유예의 경우에는 그 유예기간 중 자격정지 이상의 형을 선고한 판결이 확정되더라도 검사의 청구에 의한 선고유예 실효의 결정에 의하여 비로소 선고유예가 실효되는바( 형법 제61조 , 형사소송법 제336조 ), 원심법원이 선고유예 실효의 결정을 할 당시에는 선고유예의 판결이 확정된 2003. 4. 17.로부터 2년이 경과하였음이 역수상 명백하여 항고인이 선고유예의 선고를 받은 위 피고사건이 이미 면소된 것으로 간주되는 이상, 비록 항고인이 선고유예의 판결이 확정된 날로부터 2년이 경과하기 이전에 있었다고 하더라도, 원심법원으로서는 실효시킬 선고유예가 존재하지 아니하여 청구를 기각하였어야 함에도 불구하고 이를 인용한 원심결정은 위법하다.

[1] 선고유예 판결의 확정일로부터 2년이 경과하기 이전에 자격정지 이상의 형에 처하는 판결이 확정되고 검사의 선고유예 실효청구가 있었다고 하더라도, 법원은 위 기간이 경과한 이후에는 선고유예 실효의 결정을 할 수 없다고 한 사례

[2] 선고유예실효결정에 대한 항고의 허용 여부(적극)

[1] 항고인에 대한 선고유예의 판결이 확정된 날로부터 2년이 경과하기 이전에 그를 자격정지 이상의 형에 처하는 판결이 확정되고 검사의 선고유예실효 청구가 있었다고 하더라도, 원심법원이 선고유예 실효의 결정을 할 당시에는 위 기간이 경과하였음이 역수상 명백하여 이미 면소된 것으로 간주되는 이상, 원심법원으로서는 실효시킬 선고유예가 존재하지 아니하여 위 청구를 기각하였어야 함에도 불구하고 이를 인용한 원심결정을 위법하다고 한 사례.

[2] 즉시항고란 법령이 특히 즉시항고를 제기할 수 있다는 규정을 두고 있는 경우에 한하여 허용되고, 선고유예실효결정의 절차에 관한 형사소송법 제336조 는 집행유예취소결정에 대한 즉시항고 규정인 형사소송법 제335조 제3항 을 준용하는 규정을 두고 있지는 아니하나, 선고유예실효결정의 경우에도 달리 취급할 아무런 이유가 없으므로 즉시항고가 허용된다고 해석될 뿐만 아니라, 가사 즉시항고가 허용되지 아니한다 하더라도, 항고인으로서는 원심결정의 취소를 구할 실익이 존재하므로, 선고유예실효결정에 대한 항고는 형사소송법 제402조 에 의한 항고로서 적법하다.

[1] 형법 제60조 , 제61조 , 형사소송법 제336조 [2] 형사소송법 제335조 제3항 , 제336조 , 제402조

[1] 대법원 2003. 11. 24.자 2003모410 결정

피고인

피고인

대구지법 영덕지원 2005. 4. 22.자 2005초 1 결정

원심결정을 취소한다.

이 사건 청구를 기각한다.

이 사건 기록에 의하면, ① 항고인은 2003. 4. 9. 대구지방법원 영덕지원으로부터 뇌물수수죄로 징역 8월의 형에 대한 선고유예를 받고, 위 판결이 같은 달 17. 확정된 사실, ② 항고인은 2004. 8. 26. 대구고등법원으로부터 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)죄로 징역 2년 6월, 집행유예 4년의 형을 선고받고, 위 판결이 같은 해 12. 9. 확정된 사실, ③ 검사가 2005. 3. 15. 원심법원에 위 선고유예의 실효를 청구함에 따라 원심법원은 같은 해 4. 22. 선고유예 실효의 결정을 한 사실을 인정할 수 있다.

살피건대, 형법 제60조 는 "형의 선고유예의 선고를 받은 날로부터 2년을 경과한 때에는 면소된 것으로 간주한다."고 규정하고 있는데, 집행유예의 경우 그 유예기간 중 금고 이상의 형을 선고한 판결이 확정되면 법률상 당연히 집행유예가 실효되는 것과는 달리( 형법 제63조 ), 선고유예의 경우에는 그 유예기간 중 자격정지 이상의 형을 선고한 판결이 확정되더라도 검사의 청구에 의한 선고유예 실효의 결정에 의하여 비로소 선고유예가 실효되는바( 형법 제61조 , 형사소송법 제336조 ), 이 사건에서 원심법원이 2005. 4. 22. 선고유예 실효의 결정을 할 당시에는 선고유예의 판결이 확정된 2003. 4. 17.로부터 2년이 경과하였음이 역수상 명백하여 항고인이 선고유예의 선고를 받은 위 피고사건이 이미 면소된 것으로 간주되는 이상, 비록 이 사건 청구가 선고유예의 판결이 확정된 날로부터 2년이 경과하기 이전에 있었다고 하더라도, 원심법원으로서는 실효시킬 선고유예가 존재하지 아니하여 이 사건 청구를 기각하였어야 함에도 불구하고 이를 인용하였으므로, 원심결정은 위법하다( 대법원 2003. 11. 24.자 2003모410 결정 등 참조).

(즉시항고란 법령이 특히 즉시항고를 제기할 수 있다는 규정을 두고 있는 경우에 한하여 허용되고, 선고유예실효결정의 절차에 관한 형사소송법 제336조 는 집행유예취소결정에 대한 즉시항고 규정인 형사소송법 제335조 제3항 을 준용하는 규정을 두고 있지는 아니하나, 선고유예실효결정의 경우에도 달리 취급할 아무런 이유가 없으므로 즉시항고가 허용된다고 해석될 뿐만 아니라, 가사 즉시항고가 허용되지 아니한다 하더라도, 항고인으로서는 원심결정의 취소를 구할 실익이 존재하므로, 이 사건 항고는 형사소송법 제402조 에 의한 항고로서 적법하다.)

따라서 형사소송법 제414조 제2항 에 의하여 원심결정을 취소하고, 이 사건 청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

판사 김창섭(재판장) 이관형 최영은