가. 등기공무원의 적극적인 처분에 대하여 부동산등기법 제178조 에 의한 이의의 방법으로 그 말소를 구할 수 있는지 여부

나. 부동산등기법 제55조 제2호 의 "사건이 등기할 것이 아닌 때" 의 의미

가. 등기공무원이 등기신청인의 신청에 따라 그 등기절차를 완료한 적극적인 처분을 하였을 때에는 비록 그 처분이 부당한 것이었다 하더라도 부동산 등기법 제55조 제1호 , 제2호 에 해당하지 않는 한 소송으로 그 등기의 효력을 다투는 것은 별론으로 하고 동법 제178조 에 의한 이의의 방법으로는 그 말소를 구할 수 없다.

나. 부동산등기법 제55조 제2호 의 "사건이 등기할 것이 아닌 때"라 함은 주로 등기신청이 그 신청취지 자체에 의하여 법률상 허용할 수 없음이 명백한 경우를 말한다.

가. 부동산등기법 제178조 나. 부동산등기법 제55조 제2호

가. 대법원 1970.2.21자, 69마1023 결정 1970.12.29자, 70마738 결정 1979.11.20자, 79마360 결정 1980.2.13자, 79마412 결정 1984.6.4 자 84마99 결정 나. 1972.11.29 자, 72마776 결정 대법원 1973.8.29 자, 73마669 결정 1980.7.10 자, 80마150 결정 1984.4.6 자, 84마99 결정

재항고인

서울민사지방법원 1987.4.20자, 87라62 결정

재항고를 기각한다.

등기공무원이 등기신청인의 신청에 따라 그 등기절차를 완료한 적극적인 처분을 하였을 때에는 비록 그 처분이 부당한 것이었다 하더라도 부동산등기법 제55조 제1호 , 제2호 에 해당하지 아니하는 한 소송으로 그 등기의 효력을 다투는 것은 별론으로 하고 같은 법 제178조 에 의한 이의의 방법으로는 그 말소를 구할 수 없다 할 것이다 ( 당원 1984.4.6자, 84마99 결정 ; 1980.2.13자, 79마412 결정 ; 1979.11.20자, 79마360 결정 ; 1970.12.29자, 70마738 결정 , 1970.2.21자, 69마1023 결정 등 참조)

그런데 부동산등기법 제55조 제2호 의 "사건이 등기할 것이 아닌 때"라 함은 주로 등기신청이 그 신청취지 자체에 의하여 법률상 허용할 수 없음이 명백한경우를 말하는 것이므로 ( 1984.4.6자 84마99 결정 ; 1980.7.10자 80마150 결정 ; 1973.8.29자 73마669 결정 ; 1972.11.29자 72마776 결정 등 참조) 이 사건에서 재항고인이 주장하는 바와 같이 등기신청에 등기의무자로 표시된 자에게 등기부상 소유권이 없는데도 등기공무원이 확정판결에 의한 지분소유권이전등기신청을 받아들여 등기부에 지분소유권이전등기를 마친 경우는 이에 해당하지 아니한다고 풀이된다.

따라서 같은 취지의 원심의 결정은 정당하고 다만 기록에 비추어 원결정이 이 사건 등기신청시에 등기부상 소외 1의 지분이 남아 있었다고 판단한 것은 잘못이기는 하나 이는 위 결정결과를 달리 할 사유가 되지 못한다.

주장은 이유없다.

그러므로 재항고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.