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사건
2007가합7886 약정수수료
원고
주식회사 AI 
소송대리인 법무법인 세종
담당변호사 임준호, 이병주
피고
피 고 주식회사 B
담당변호사 윤용섭, 장영기, 윤홍근, 김광순
피고보조참가인 대한민국
변론종결
2008. 6. 13 .
판결선고
2008. 7. 25 .
주문
주문
1. 피고는 원고에게 금 122, 740, 307, 360원 및 그 중 별지 표 ( 1 ) 기재 각 금원에 대하여 각 지급기일 다음날부터 2008. 7. 25. 까지는 연 6 % 의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20 % 의 각 비율에 의한 금원을 지급하라 .
2. 소송비용은 보조참가로 인한 비용을 포함하여 그 중 2 / 3은 원고가, 나머지는 피고및 피고 보조참가인이 각 부담한다 .
3. 제1항은 가집행할 수 있다 .
청구취지
피고는 원고에게 금 445, 877, 230, 980원 및 이에 대한 2004. 7. 3. 부터 이 사건 소장 부
본 송달일까지는 연 6 % 의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20 % 의 각 비율에 의한
금원을 지급하라 .
이유
1. 기초사실
가. 당사자의 지위
나. 온라인복권시스템 구축 및 운영 용역제공계약의 체결 경위 등 1 ) 피고 보조참가인 산하 건설교통부, 행정자치부, 과학기술부, 노동부, 산림청, 중 소기업청, 문화관광부 등 7개의 정부기관과 제주도는 2000. 3. 9. 온라인 연합복권 발행협의회를 구성하고 건설교통부를 간사기관으로 하여 온라인복권의 발행 여부를 본격적으로 검토하기 시작하였는데, 문화관광부를 제외한 위 7개의 정부기관 등은 2001. 4 .
13. 온라인 연합복권 발행협약을 체결하고, 비용절감 및 운영효율성 측면 등을 고려하여 당시 국민주택기금 수탁 관리기관인 피고를 운영기관으로 지정하여 그 운영업무 일체를 위임하였다 .
2 ) 이에 피고는 2001. 11. 28. 온라인복권을 발행 · 판매하기 위하여 필요한 중앙컴 퓨터, 소프트웨어, 통신망, 단말기 등의 복권발매시스템을 설치 · 운영할 시스템사업자 선정을 위한 입찰공고를 하였고, 2001. 12. 4. 제안업체들에게, 외부의 독립된 전문기관 ( 구 영화회계법인 ) 의 용역을 통해 산출한 바와 같이 향후 계약기간 7년 동안의 총 예상매출액은 5조 4, 000억 원 ( 복권 1장당 가격을 1, 000원, 당첨금지급률을 50 % 로 가정하였다 ) 이고, 위 예상매출액에 근거하여 설정한 예정수수료율은 11. 507 % 인데, 시스템사업자의 충실한 계약이행 및 견실하고 지속적인 사업운영을 위한 덤핑방지를 위하여 예정수수료율 대비 80 % 미만의 수수료율을 제안한 업체는 평가대상에서 제외하기로 하는 내용의 제안요청서를 제시하였다 .
3 ) 피고는 입찰제안서를 제출한 업체들 중 2002. 1. 30. 온라인 복권 참여기관들의 의결을 거쳐 2002. 2. 6. 원고를 온라인복권사업의 시스템사업자 우선협상대상자로 선정한 다음, 2002. 6. 24. 원고와 사이에 계약기간을 복권의 첫 발매일로부터 7년 ( 단, 1년 단위로 2회 연장 가능 ) 으로 하여 원고가 시스템을 구축하고 용역을 제공하는 대가로 피고는 원고에게 온라인 복권 매회 매출액의 9. 523 % ( 부가가치세 포함 ) 에 해당하는 금액을 수수료로 지급하기로 하는 내용의 온라인 복권시스템 구축 및 운영 용역제공계약 ( 이하 ' 이 사건 계약 ' 이라 한다 ) 을 체결하였는데, 그 주요 내용은 아래와 같다 .
제3조 ( 계약문서 )
⑤ 계약문서의 해석시, 계약문서 상호 간에 차이가 있을 경우 그 적용 순서는 본 계약서, 제안요청서, 제안서, 사업계획서, SLA ( Service Level Agreement ; 원고가 피고에게 제공하여야 할 용역의 달성 가능 목표 수준을 설정하고원 · 피고가 상호 합의한 서비스 수준 약정서 ) 의 순으로 하고, 계약의 해석에 있어 향후 원 · 피고 사이에 의견이 일치하지 아니하는 경우에는 관련 법규의 규정, 업계의 일반적인 거래 관행에 따라 양 당사자의 이익이 적절히 조화되는 방향으로 해석하기로 한다 .
제29조 ( 용역대가의 지급 )
③ 제1항의 수수료 { 온라인 연합복권 매회 매출액의 9. 523 % ( 부가가치세 포함 ) 에 해당하는 금액 } 는 계약기간에도 불구하고 다음 각 호와 같은 경우에는 피고와 원고가 상호협의하여 조정할 수 있다. 단, 증감되는 금액이 종전 수주료의 100분의 5에 해당하는 금액 이하이면 조정하지 아니하기로 한다 .
1. 관계법령에 의한 통제 가격, 정부 등의 규제 가격, 인 · 허가 또는 고시가 격, 세법 등이 변동된 때
④ 제3항에 의한 변경된 수수료의 적용시기는 피고와 원고가 협의하여 정한다 .
제30조 ( 계약의 전부 또는 일부의 해제 · 해지 )
① 피고는 다음 각 호의 경우에 본 계약을 중도에 전부 또는 일부를 해제 또는 해지할 수 있다 .
5. 법령이나 정부정책의 변경 등 다음 각 목에 해당하는 불가피한 사정에 의하여 온라인 연합복권사업을 중단할 사유가 발생할 경우
가. 복권발행 관계법령의 제정 · 개정 · 폐지나, 피고와 온라인연합복권 발행기관 간 체결한 계약의 변경 · 해지다. 기타 정부부처의 정책변경 등
② 본 계약 또는 본 계약에 따른 합의서 등의 제반계약이 전부 또는 일부 해지가 되는 경우, 피고와 원고가 준수해야 할 해지에 따른 의무는 다음의 각 호와 같다 .
1. 해지통지가 상대방에게 도달한 날로부터 해지의 효력이 발생한다 . 4 ) 온라인복권 참여기관들 ( 위 7개 정부기관 등에 추가로 문화관광부, 보건복지부 , 국가보훈처가 참여하여 10개 정부기관 등이 참여하게 되었는데, 이들은 모두 10개의 개별 법률에서 각각 복권발행기관으로 지정되었다 ) 은 2002. 7. 26. 온라인 복권의 명칭을 LOTTO 6 / 45 ( 이하 ' 로또복권 ' 이라 한다 ) 로 하고, 게임방식은 온라인단말기가 설치된 판매점에서 구매자가 1 내지 45까지의 번호 중 6개를 선택하도록 하여 당첨번호와 일치 여부로 당첨자를 가르는 방식으로 하며, 1게임당 가격은 2, 000원, 추첨주기는 주 1회로 하고, 발행 초기 6개월간 1등 최저금액을 20억 원으로 보장하는 내용으로 온라인 복권사업을 시행할 것을 결의하였다 .
5 ) 한편, 온라인 복권 참여기관들은 피고에게 온라인 연합복권사업 운영업무의 일체를 위임하고, 발행기관과 운영기관 사이의 역할분담, 수익금 배분, 온라인연합복권의 발행조건 및 비용과 판매 등에 관한 기본적인 사항을 정하기 위하여 피고와 사이에 온 라인연합복권 운영약정 ( 2003. 1. 1. 시행 ) 을 체결하였는바, 그에 의하면 피고는 온라인 복권발매시스템의 설치 · 운영 및 유지보수를 주관하는 운영기관으로서 시스템 사업자의 선정 및 계약체결 · 관리 · 감독 등의 권한을 가지며, 시스템 사업자의 수수료는 이미 체결된 이 사건 계약에 따르도록 승인하였다 .
6 ) 이 사건 계약에 따른 로또복권이 발행된 지 약 1년이 지난 후 원고와 피고는 원고에 대한 수수료의 지급시기에 관하여, 2004. 1. 분 수수료부터는 회차 별 추첨일이 해당되는 달의 다음 달 첫째 주 금요일 ( 해당일이 휴일인 경우 익 영업일 ) 에 수수료를 지급하기로 약정하였다 .
다. 수수료 조정 협의의 실패와 복권 및 복권기금법, 복권위원회 고시 등 제정 과정1 ) 로또복권은 2002. 12. 2. 최초 발행되어 2003. 1. 25. 까지 초기 8주간 매출액이 737억 원에 이를 정도로 전국적으로 폭발적인 관심을 얻어, 2003. 말까지의 누적매출액이 당초 예상했던 판매예상액의 11배가 넘는 3조 8, 031억 원 상당에 이르렀는바, 이와 같은 판매 호조로 인하여 당초 이 사건 계약기간 7년 동안 발생할 것으로 예상하였던 누적매출액 5조 4, 000억 원이 최초 발행일로부터 1년 6개월 만인 2004. 5. 경 달성되었다 .
2 ) 이에 2003. 5. 31. 열린 관계 정부기관회의에서 원고에 대한 수수료가 과다하다 .
는 문제제기가 되어, 국무조정실은 2003. 6. 12. 온라인복권 참여기관들의 간사기관인 건설교통부에 시스템사업자에 대한 수수료를 현실에 맞게 조정할 것을 지시하였으며 , 이에 따라 건설교통부와 피고는 2003. 6. 25. 부터 2004. 4. 22. 까지 원고와 수차례 수수료율 인하 조정 협상을 시도하였으나 결국 조정이 이루어지지 못하였다 . 3 ) 한편, 10개의 개별 법률에 산재하여 있는 복권발행의 근거와 절차를 체계적으로 규정하고 복권의 발행규모, 발행방식, 당첨금 구조 등에 관한 사항을 통일적으로 정비하여 복권의 발행 · 관리 및 판매에 관한 사항을 정하여 복권사업의 건전한 발전을 도모하고 복권수익금의 합리적 배분과 투명한 사용을 통하여 국민의 복지증진에 이바 지함을 목적으로 2004. 1. 29. 복권 및 복권기금법 ( 이하 ' 복권법 ' 이라 한다 ) 이 제정되어 2004. 4. 1. 부터 시행되었는데, 위 복권법에 의하여 국무총리 산하에 설치된 복권위원회는 2004. 4. 29. 복권위원회 고시 제2004 - 2호로 ' 복권법 제11조 규정에 의거 온라인복권 발매시스템의 운용에 관한 수수료의 최고한도를 온라인 복권 매회 매출액의 4. 9 % ( 부가가치세 포함 ) 에 해당하는 금액으로 한다. ' 라고 고시 ( 이하 ' 이 사건 고시 ' 라 한다 ) 하였다 .
4 ) 그리고 이 사건 고시의 내용 등을 반영하기 위하여 복권위원회와 피고는 2004 .
7. 8. 복권발행업무 위탁표준계약을 체결하였는바, 그 주요한 내용은 아래와 같다 . ( 서문 )
복권법 제12조 또는 부칙 제4조의 규정에 의거 복권위원회와 피고는 온라인 복권의 발행에 관하여 다음과 같이 업무위탁계약을 체결한다 .
제10조 ( 계약기간 및 계약내용의 변경 등 )
① 이 계약은 2004. 4. 1. 부터 1년간으로 한다. 다만, 2004. 4. 1. 부터 4년간은 계약만료일 이전에 복권위원회 또는 피고의 서면에 의한 별도 의사표시가 없으면 계약이 1년간씩 자동 연장되는 것으로 보되, 2007년도의 계약기간은 2007. 12. 1. 까지로 한다 .
③ 복권위원회는 다음 각 호의 사유가 있을 경우에 즉시 이 계약을 해지할 수 있다 .
3. 피고가 복권 발행 위탁업무를 수행함에 있어 복권법 등 관계법령의 규정을 위반한 때
5. 피고가 복권사업의 건전한 발전을 위한 복권위원회의 정책 및 결정 등을 성실히 이행하지 않은 때 제13조 ( 기타 )
① 피고가 복권발행 수탁업무 수행을 위하여 체결하는 각종 계약 등 ( 재위탁계 약 등 ) 은 복권법 등 관계 법령, 복권기금 운영관리규정, 복권의 발행 · 관리 및 판매에 관한 지침 및 본 계약의 내용에 부합하여야 한다 .
② 피고는 법 시행일 현재 기체결 되어있는 제3자와의 계약 등을 제1항의 규정에 부합하도록 즉시 변경하여야 한다 .
③ 제1항의 규정에 위배된 피고와 제3자 간의 계약 등은 무효이며, 피고와 제3자 간의 계약 등이 제1항의 규정에 부합하지 않아 발생하는 모든 책임은 피고의 책임으로 한다 .
라. 이 사건 고시 제정 이후 피고의 수수료 지급 상황
별지 표 ( 2 ) 기재와 같이, 2004. 6. 부터 2006. 12. 까지 ( 제79회차 ~ 제213회차 ) 의 로또 복권의 매출액은 총 금 6, 989, 766, 907, 000원이고, 각 회차 매출액에 대하여 이 사건 계약이 정한 수수료율인 9. 523 % 를 적용한 수수료 ( 10원 미만 버림 ) 를 모두 합한 금액은 금 665, 635, 501, 900원인데, 피고는 원고에게 각 지급기일에 이 사건 고시의 최고한도 내로서 건설교통부가 삼일회계법인을 통하여 조사한 적정 수수료율인 3. 144 % 로 계산된 수수료 ( 10원 미만 버림 ) 합계 금 219, 758, 270, 920원만을 지급하였다 .
[ 인정근거 ] 다툼없는 사실, 갑 제1, 2, 5, 8, 12호증, 을 제2, 6, 7, 8, 10, 12, 16, 17 , 18, 21, 23호증의 각 기재 ( 가지번호 있는 것은 가지번호 포함 ), 변론 전체의 취지 2. 피고 보조참가인의 본안전 항변에 관한 판단
피고 보조참가인은, 이 사건 계약은 피고 보조참가인로부터 온라인 복권발행업무를 위탁받은 공무수탁사인인 피고가 자신이 위탁받은 업무 중 온라인복권 시스템구축 및 운용업무를 원고에게 재위탁하기 위하여 체결한 공법상 계약이므로, 이 사건 계약에 관한 다툼은 민사소송이 아니라 공법상의 법률관계에 관한 소송인 당사자소송에 의하여야 한다고 주장한다 .
그러므로 살피건대, ① 복권법 제12조, 제13조, 제31조에 의하면, 복권위원회는 복권 발행사업의 수행에 필요한 경제적 · 기술적 능력 등 일정한 요건을 갖춘 단체 · 법인 또는 개인에게 복권발행업무의 일부를 위탁할 수 있고, 이러한 수탁사업자는 복권위원회의 승인을 얻어 단체 등에게 복권발행업무의 일부를 재위탁할 수 있으며, 복권위원회는 수탁사업자 및 재수탁사업자를 관리 · 감독할 권한을 가지고 있지만, 복권법에 수탁사업자 및 재수탁사업자에게 복권위원회의 고권적 권한을 위탁하는 근거규정은 존재하지 않는 점, ② 복권법 부칙 제4조 제1항, 제3항에 따르면, 복권법이 제정되기 이전부터 발행되기 시작한 이 사건 로또복권은 피고가 복권법에 의하여 복권위원회로부터 온 라인복권의 발행을 위탁받은 수탁사업자의 지위에서 발행하는 복권으로 간주되나, 이 사건 계약에 따라 로또복권의 발매시스템을 운영하는 원고와 같은 복권발매시스템 운영사업자에 관하여는 아무런 경과규정을 두고 있지 않은 점, ③ 오히려 온라인 복권의 경우 원칙적으로 수탁사업자 또는 재수탁사업자가 스스로 온라인복권 발매시스템 운영에 관한 능력을 갖출 것을 요구하여 복권법상 온라인 복권사업에 있어서 필수적으로 수탁사업자 외에 원고와 같은 온라인 복권발매시스템 운영사업자를 예정하고 있지 않고 , 다만 수탁사업자가 온라인 복권 발매시스템 운영사업자에게 온라인복권 발매시스템 운용에 관하여 도급을 주는 경우 복권사업의 건전한 발전을 위하여 복권법 제12조 제4항에서 그 자격 요건을 제한함에 그치고 있는 점 등을 종합하여 보면, 피고는 피고 보조참가인으로부터 고권적 권한을 위임받은 이른바 공무수탁사인이라고 볼 수 없고, 원고 또한 피고로부터 온라인 복권을 발행 · 판매하기 위하여 필요한 중앙컴퓨터, 소프트웨어 , 통신망, 단말기 등 복권발매시스템을 설치 · 운영하는 업무에 관하여 사법 ( 私法 ) 상의 수급을 받은 사인 ( 私人, 원고가 재수탁사업자에 해당하지 않음은 복권법 제12조의 규정에 비추어 명백하다 ) 에 불과하다고 할 것이므로, 피고가 공무수탁사인이며 이 사건 계약이 공법상의 계약임을 전제로 하는 피고 보조참가인의 위 본안전 항변은 이유 없다 .
3. 청구원인에 관한 판단
위 인정사실에 의하면, 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고에게 이 사건 계약에서 정한 수수료율인 9. 523 % 를 적용한 2004. 6. 부터 2006. 12. 까지의 수수료 합계 금 665, 635, 501, 900원에서 원고가 지급받았음을 자인하는 금 219, 758, 270, 920원을 공제한 나머지 금 445, 877, 230, 980원 ( = 665, 635, 501, 900원 - 219, 758, 270, 920원 ) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 할 것이다 .
4. 피고 및 피고 보조참가인의 항변 등에 관한 판단
가. 강행규정 위반으로 인한 일부무효 항변에 관한 판단
1 ) 피고 보조참가인은, 복권법 제11조의 규정에 근거하여 ' 온라인복권 발매시스템의 운용에 관한 수수료의 최고한도를 온라인 복권 매회 매출액의 4. 9 % 에 해당하는 금액으로 한다 ' 고 규정하고 있는 이 사건 고시는 복권법 제정 목적 및 관련 규정을 종합하여 보면 이 사건 계약에도 직접 적용되는 강행법규로서 효력규정이고, 이 사건 고시 당시 또는 장래의 사실관계 또는 법률관계에 적용되는 부진정 소급입법으로서 헌법이 보장하는 재산권이나 계약자유의 원칙을 침해하는 것도 아니므로, 이 사건 고시의 제정으로써 이 사건 계약상의 수수료율 중 이 사건 고시에서 정한 최고한도인 4. 9 % 를 초과하는 부분은 장래에 향하여 그 효력이 상실되었다고 주장한다 . 2 ) 그러므로 복권법 제11조에 근거한 이 사건 고시가 이 사건 계약에서 정한 수수료율을 직접 변경시킬 수 있는 효력규정인지 여부에 관하여 살피건대, ① 앞서 피고 보조참가인의 본안전 항변에 대한 판단에서 본 바와 같이, 이 사건 로또복권 사업에 관한 원고와 피고 및 피고 보조참가인의 각 지위 및 상호관계 등에 비추어, 원고는 피고와 사이에 사법상의 도급 또는 용역계약을 체결한 사인으로서 이 사건 계약상 피고의 관리 · 감독을 받을 뿐 복권위원회의 관리 · 감독 하에 있지는 아니한 점, ② 복권법 제11조는 온라인 복권 발매시스템의 운용 및 판매에 관한 수수료의 최고한도를 정할 수 있도록 하는 근거규정일 뿐, 반드시 수수료의 최고한도를 정해야 하는 의무규정은 아니며, 나아가 수수료의 최고한도를 정한 고시에 위반한 당사자 사이의 약정에 관하여 사법상의 효력을 부인하는 규정이 전혀 없고, 또한 복권법은 제34조, 제36조 등에서 복권법 제4조 제1항, 제5조 제1, 2, 3항, 제12조 제2항 등 복권의 발행 및 판매, 복권발행업무의 위탁 등의 사항에 관한 제한 위반행위에 대하여는 형사처벌이나 과태료에 처하도록 규정하고 있으나, 복권법 제11조 및 이 사건 고시의 위반행위에 대하여는 형사처벌이나 행정상 제재규정을 두고 있지 않아, 이 사건 고시를 강행규정으로 보기는 어려운 점 등 제반 사정을 종합하여 보면, 이 사건 고시는 피고와 같은 온라인 복권사업의 수탁사업자나 재수탁사업자에 대한 업무지침이거나 단속규정일 뿐 복권발매시스템 운용사업자인 원고를 상대로 이 사건 계약과 같은 사법 ( 私法 ) 계약상의 수수료율을 직접적으로 제한하거나 변경시킬 수 있는 효력규정은 아니라고 해석함이 상당하다 할 것이므로, 피고 보조참가인의 위 주장은 이유 없다 .
나. 착오로 인한 일부취소 항변에 관한 판단
1 ) 피고는, 이 사건 계약 체결 당시 원고 및 피고가 수수료율 책정의 전제로 삼았던 수요예측을 현저히 초과하는 매출이 발생하였는바, 이는 계약당사자 쌍방의 공통하는 동기의 착오에 해당하는데, 이러한 수수료율 책정의 전제가 되는 수요예측은 이 사건 계약의 중요한 부분으로 피고의 제안요청서 및 이 사건 계약 등을 통하여 당사자 쌍방에게 표시되어 이 사건 계약의 내용으로 편입되었으며, 피고는 원고에게 적정수수 료율인 3. 144 % 에 따른 수수료만 지급함으로써 이 사건 계약에 대하여 일부 취소의 의사를 표시하였으므로, 이 사건 계약의 수수료율 약정 중 위 3. 144 % 를 초과하는 부분에 해당하는 수수료 약정은 효력을 상실하였다고 주장한다 .
2 ) 살피건대, 민법 제109조의 의사표시에 의한 착오가 있다고 하려면 법률행위를 할 당시에 실제로 없는 사실을 있는 사실로 잘못 깨닫거나 아니면 실제로 있는 사실을 없는 것으로 잘못 생각하듯이 표의자의 인식과 그 대조사실이 어긋나는 경우라야 할 것이므로, 표의자가 행위를 할 당시에 장래에 있을 어떤 사항의 발생이 미필적임을 알아 그 발생을 예기한 데 지나지 않는 경우는 표의자의 심리상태에 인식과 대조에 불일치가 있다고 할 수 없어 착오로 다룰 수는 없다고 할 것인바 ( 대법원 1999. 9. 3. 선고 198다45904 판결, 대법원 1972. 3. 28. 선고 71다2193 판결 등 참조 ), 이 사건 계약의 당사자인 원고와 피고가 이 사건 수수료율에 관한 약정을 할 당시 장래에 미필적으로 발생할 것으로 예측한 로또복권의 매출규모가 예상보다 단기간에 현저히 초과달성되었다는 점만으로는 원고 및 피고가 착오에 빠졌다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 가사 그 것이 착오에 해당한다고 하더라도, 이 사건 수수료에 관한 약정 당시 로또복권의 판매액에 연동되지 아니하는 고정수수료율 방식을 채택한 것은 안정적인 시스템을 구축 · 운영하기 위한 것이 그 주된 사유 중 하나였던 점 등에 비추어 볼 때 그러한 착오가 없었더라면 이 사건 계약을 체결하지 않았으리라고 생각될 정도로 그것이 이 사건 계약에 있어서 중요한 부분의 착오에 해당한다고 보기도 어렵다고 할 것이므로, 피고의 이 부분 주장도 어느 모로 보나 이유 없다 .
다. 이 사건 계약 제29조 제3항의 조정사유 발생의 주장에 관한 판단
1 ) 피고 및 피고 보조참가인은, 원고와 피고는 이 사건 계약 당시 장차 로또복권 판매량의 증가에 따른 법령 및 정부정책변경으로 이 사건 수수료율이 사후적으로 변경될 수 있다는 것을 인식 · 용인하고 그에 탄력적으로 대응하고자 이 사건 계약 제29조 제3항 제1호를 명문화한 것인데, 로또복권 발매 이후 복권 판매량이 예상 판매량의 11배 이상에 이르게 됨에 따라 복권사업의 시스템 운용을 담당하는 사기업인 원고가 약 1년 4개월 남짓한 기간 동안에 약 4, 700억 원이라는 천문학적인 수수료를 지급받게 되는 등 복권발행의 정당성이 크게 훼손되는 상황이 발생하여, 이를 바로잡고자 하는 취지에서 복권법 및 이 사건 고시가 제정되었는바, 이는 이 사건 계약 제29조 제3항 제1 호상의 수수료율 조정사유에 해당하는 것이므로, 이 사건 수수료는 삼일회계법인을 통하여 조사한 적정 수수료율인 3. 144 % 로 조정되어야 한다고 주장한다 . 2 ) 그러므로 이 사건 고시의 제정이 이 사건 계약 제29조 제3항 제1호에서 정한 수수료 조정사유인 ' 관계법령에 의한 통제가격, 정부 등의 규제가격, 인 · 허가 또는 고시가격, 세법 등이 변동된 때 ' 에 해당하는지 여부에 관하여 살피건대, 갑 제5, 6, 8, 11호증 ( 가지번호 있는 것은 가지번호 포함 ) 의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있는 다음과 같은 제반사정들, 즉 ① 원고는 온라인복권발행운용사업자의 선정을 위한 피고의 입찰공고 및 제안요청서에 응하여 2001. 12. 초순경 수수료율 제안서를 제출할 당시 원고가 사업자로 선정되면 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률( 이하 국가계약법이라 한다 ) 및 그에 기한 계약일반조건, 계약특수조건, 제안요청 설명사항 등을 준수하여 충실하게 용역 업무를 완수할 것을 확약하였고, 국가 또는 관급계약에 있어서의 계약금액조정제도가 처음 도입되어 1969. 5. 20. 제정된 시설공사계약 일반조건 ( 재무부 회계예규 1210 - 2329호 ) 제33조 제1항 및 제2항에 따르면, 정부는 계약 체결 후 계약 내역서 중에 포함되어 있는 품목 중 ' 정부 고시가격, 관허요금 및 관영요금이 변동되었을 때 ' 등에는 그 등락의 비율에 따라 그 공사를 위하여 책정된 예산범위 내에서 계약금액을 증감, 조정할 수 있도록 규정하고 있는바, 이 사건 계약 제29조 제3항 제1호도 그와 같은 취지에서 계약의 상대방인 원고의 이익을 보호하기 위하여 계약체결 후 이 사건 수수료율 산정의 기초가 되었던 항목 가운데 일부가 정부의 행위 ( 통제가격, 규제가격, 고시가격 및 세금 등 ) 로 인하여 변경된 경우에 수수료율을 조정함으로써 당사자들의 경제적 지위를 그 변경이 있기 전의 상태와 동일하게 유지하기 위한 목적으로 규정한 것일 뿐, 이 사건 계약의 이해관계인인 정부가 사후에 고시라는 행정입법을 통하여 계약의 일방인 원고에게 불리한 내용으로 일방적으로 수수료율을 조정할 수 있는 권한을 부여하기 위한 취지에서 위와 같은 조항을 둔 것으로는 보이지 않는 점, ② 피고가 2002. 2. 2. 원고를 온라인 복권사업의 시스템사업자 우선협 상대상자로 선정한 후 복권협의회에 제출한 보고서에 첨부된 이 사건 계약서 ( 안 ) 에도 2002. 6. 24. 체결된 이 사건 계약 제29조 제3항 제1호와 동일한 규정이 있었는데, 피고는 그 때는 물론 그 이후의 복권협의회 회의 과정에서도 위 규정을 수수료율 산정의 기초가 되었던 항목 가운데 일부가 정부의 행위 ( 통제가격, 규제가격, 고시가격 및 세금 등 ) 로 인하여 변경된 경우 뿐만 아니라 이 사건의 경우와 같이 예상치 못한 복권판매량의 폭발적 증가 등으로 인한 정부정책의 사후변경 등을 이유로 곧바로 일방적으로 수수료율을 사후변경할 수 있는 조항이라고 복권협의회에 보고하거나 적시하여 언급한 적이 없는 점, ③ 피고가 인터넷복권사업자들과 체결한 다른 인터넷복권 계약에서는 , 이 사건 계약에서와 달리, 수수료율의 조정사유로 ' 법률에 의한 정부 규제가격의 책정 또는 변동이 있거나 세법이 개정된 경우 ' 이외에 ' 연간 판매량이 연간 판매 예상량보다 크게 증감하는 경우 ' 를 별도로 명시하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 계약 제29조 제3항 제1호상의 ' 관계법령에 의한 통제가격, 정부 등의 규제가격, 인 · 허가 또는 고시가격 변동 ' 의 의미는 계약내역서 중에 포함되어 있는 품목, 즉 수수료를 구성하는 원가구성 요소에 관한 가격의 변동을 의미하는 것으로 해석하여야 할 것이므로, 수수료율의 한도를 제한함으로써 이 사건 계약상의 수수료율 자체를 변경시키려는 취지의 이 사건 고시의 제정은 이 사건 계약서 제29조 제3항 제1호의 사유에 해당하지 않는다고 봄이 상당하다 할 것이다. 따라서 피고 및 피고 보조참가인의 위 주장 역시 이유 없다 .
라. 이 사건 계약 제30조 제1항의 일부해지의 주장에 관한 판단
1 ) 피고 보조참가인은, 복권법의 제정 및 그에 따른 이 사건 고시의 제정은 이 사건 계약 제30조 제1항 제5호 가목 및 다목이 정한 ' 복권발행 관계법령의 제정 · 개정 · 폐지 ' 및 ' 기타 정부부처의 정책변경 등 ' 에 해당되며, 또한 피고가 이 사건 고시에서 정한 수수료율 최고한도를 준수하지 아니할 경우 피고 보조참가인으로부터 위탁의 해지 등의 불이익을 받을 수밖에 없어 결국 이 사건 계약 내용대로 유지할 경우 피고로서는 온라인복권사업을 중단할 수밖에 없는 사정이 생겼는바, 그후 피고는 원고에게 이 사건 고시에서 정한 수수료율 상한의 범위 내로서 적정 수수료로 인정된 3. 144 % 를 넘는 부분에 관하여는 수수료를 지급할 수 없다고 통보함으로써 이 사건 계약 제30조 제1항 의 일부해지의 의사를 표시하였으므로, 위 3. 144 % 를 초과하는 수수료 약정은 그때로부터 효력을 상실하였다고 주장한다 .
2 ) 살피건대, 이 사건 로또복권 발행사업의 수탁기관인 피고와 그 시스템운용사업자인 원고 사이에 온라인복권발매시스템의 설치 · 운영 및 유지보수를 위하여 체결한 이 사건 계약은 그 자체로는 독립된 계약이지만, 피고의 수탁사업 자체가 복권발행기관인 복권위원회로부터의 복권법에 따른 공법적인 업무의 위임으로부터 나온 것이므로 간접적으로나마 그들 사이의 업무위임 관계의 소멸과 변동 및 그 내용 ( 예컨대 앞서 본 2003. 1. 1. 시행된 온라인연합복권 운영약정, 2004. 7. 8. 자 복권발행업무 위탁표준계 약 등 ) 에 영향을 받을 수밖에 없는 내재적인 한계를 갖고 있다고 할 것이어서, 이러한 내재적인 한계를 고려하여, 이 사건 계약 제30조에서 법령이나 정부정책의 변경 등으로 인하여 복권발행업무의 수탁기관인 피고가 수탁사업 자체를 중단할 사유가 생긴 경우에는 이 사건 계약 자체를 해지할 수 있도록 허용하고 있는 것이다. 그런데 ① 앞서 1. 기초사실 다항에서 인정한 사실관계에 의하면, 이 사건 고시의 제정은 그 제정 경위 및 내용 등에 비추어 볼 때, 이 사건 계약 제30조 제1항 제5호 가목 및 다목이 규정하고 있는 ' 복권발행 관계법령의 제정 · 개정 · 폐지 ' 및 ' 기타 정부부처의 정책변경 등 ' 에 해당함은 명백하고, ② 한편 이 사건 로또복권사업의 수탁기관으로서의 피고의 복권위원회 또는 피고 보조참가인에 대한 지위 및 권리의무의 내용, 특히 이 사건 고시의 제정 직후인 2004. 7. 8. 피고와 복권위원회와 사이에 체결된 복권발행업무 위탁표준계약에 의하면, ' 피고는 스스로 복권법이나 이 사건 고시 등의 관계법령을 준수하여야 할 뿐만 아니라 원고와 같은 제3자와 사이에 체결한 계약도 이에 부합하도록 할 책임이 있고, 이에 위반하는 경우 위임계약을 해지 당할 수 있으며 그로 인한 모든 책임도 피고가 져야 하는 ' 것으로 규정하고 있으므로, 이 사건 고시의 제정으로 인하여 피고에게 ' 온라인복권사업을 중단할 사유가 발생하였다 ' 고 보기에 충분하며, ③ 이 사건 계약 제30조 제1항은 계약의 전부해지뿐만 아니라 일부해지에 관하여도 규정하고 있고 여기에서 말하는 일부는 앞서 본 위 조항의 취지 등에 비추어 볼 때, 계약 목적의 양적인 일부뿐만 아니라 질적인 일부도 포함된다고 해석함이 상당하므로, 이 사건 계약 제29조 제3항에 의한 수수료 조정사유와는 별도로, 피고는 이 사건 계약의 일부해지로써 이 사건 수수료의 감액을 주장할 수도 있다고 보아야 할 것이다 . 3 ) 나아가 피고의 이 사건 계약의 일부해지로써 감액될 수 있는 이 사건 수수료율의 감축범위에 관하여 살피건대, 앞서 본 바와 같이 피고가 이 사건 로또복권의 수탁사업을 계속할 수 없는 사정이 생긴 원인은 이 사건 수수료율이 이 사건 고시에서 정한 최고한도 수수료율인 4. 9 % 를 초과하게 되었으나 피고가 원고와 사이에 그에 부합하도록 이 사건 수수료율을 조정하는 데 실패하였기 때문인 것이므로, 거꾸로 만약 이 사건 수수료율이 위 최고한도 수수료율의 범위 내로 감축된다면 수탁사업을 계속할 수 없는 사정은 소멸한다고 할 것이어서, 결국 피고의 위 일부해지권의 행사로써 이 사건 수수료율은 장래에 향하여 이 사건 고시에서 정한 수수료율의 최고한도인 4. 9 % 정도로 감축된다고 봄이 상당하다. 그리고 을 제9호증의 2의 기재에 의하면, 피고는 2004. 4 .
30. 원고에게 이 사건 고시 제정일 이후의 로또복권 판매분에 대하여는 고시의 수수료율 최고한도의 범위 내에서 별도로 산출한 적정 수수료를 지급할 것이라고 통보한 사실을 인정할 수 있고, 이는 이 사건 계약 제30조 제1항에 의한 이 사건 계약의 일부해지의 의사표시라고 봄이 상당하므로, 피고의 일부해지권의 행사에 의한 이 사건 수수료율의 감축은 위 2004. 4. 30. 이후부터 효력이 발생한다고 할 것이어서, 피고 보조참가인의 이 부분 주장은 결국 위 인정범위 내에서 이유 있다 .
마. 소결론
따라서, 피고는 원고에게 별지 표 ( 2 ) 기재와 같이 이 사건 고시에서 정한 수수료율의 최고한도인 4. 9 % 의 비율에 따른 2004. 6. 부터 2006. 12. 까지 ( 제79회차 ~ 제213회차 ) 의 각 수수료 ( 10원 미만 버림 ) 를 모두 합한 금 342, 498, 578, 280원에서 원고가 지급받았음을 자인하는 금 219, 758, 270, 920원을 공제한 나머지 금 122, 740, 307, 360원 ( = 342, 498, 578, 280원 - 219, 758, 270, 920원 ) 및 그 중 별지 표 ( 2 ) 기재 각 미지급 수수료에 대하여 각 지급기일 다음날부터 피고가 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2008. 7. 25. 까지는 상법이 정한 연 6 % 의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20 % 의 각 비율에 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이다 .
5. 결 론
그렇다면, 원고의 피고에 대한 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다 .
판사
재판장 판사 김필곤
판사김태흥
판사박미선
별지
