[1] 특정 사안과 관련하여 법령에서 조례에 위임을 한 경우, 조례가 위임의 한계를 준수하고 있는지 판단하는 기준

[2] 어느 시행령이나 조례의 규정이 모법에 저촉되는지 명백하지 않으나 모법에 합치된다는 해석이 가능한 경우, 위 규정을 모법위반으로 무효라고 선언해야 하는지 여부(소극)

[3] 주택건설사업 사업지구 내 상수도 공급을 위하여 관할 시장과 상수도 원인자부담금 부담 등에 관한 협약과 그 이행에 필요한 사항을 정하기 위한 상수도 원인자부담금 납부 협약을 체결한 사업시행자 갑 주식회사 등에 대하여 관할 상하수도사업소장이 ‘상수도 원인자부담금 산정 및 부과·징수 등에 관한 조례’에서 원인자부담금 부과대상으로 정한 ‘수돗물을 사용할 자’에 해당한다며 위 납부 협약에 따라 상수도 원인자부담금 부과처분을 부과·고지한 사안에서, 갑 회사 등은 택지개발사업이나 도심재개발 등의 방식으로 이루어지지 않은 사업의 사업시행자로서 수도공사를 하는 데 비용 발생의 원인을 제공한 자에 해당하여 위 조례에서 정한 ‘수돗물을 사용할 자’에 해당한다고 한 사례

[1] 헌법 제117조 제1항 , 지방자치법 제22조 [2] 헌법 제75조 , 제95조 , 제107조 제2항 , 제117조 제1항 [3] 수도법 제3조 제5호 , 제17호 , 제25호 , 제71조 제1항 , 제2항 , 수도법 시행령 제65조 제1항 , 제3항 , 제6항

[1] 대법원 2018. 8. 30. 선고 2017두56193 판결 (공2018하, 1932) 대법원 2019. 10. 17. 선고 2018두40744 판결 (공2019하, 2145) [2] 대법원 2014. 1. 16. 선고 2011두6264 판결 (공2014상, 402)

지에스건설 주식회사 외 1인 (소송대리인 법무법인(유한) 광장 담당변호사 장찬익 외 2인)

화성시 맑은물사업소장 (소송대리인 법무법인 제이피 담당변호사 김용욱 외 15인)

서울고법 2017. 11. 23. 선고 2017누37705 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다.

1. 이 사건의 개요와 쟁점

가. 사건의 개요

원심판결 이유에 의하면, 다음과 같은 사정들을 알 수 있다.

1) 원고들은 화성시 기산동과 반월동 일대의 화성 기산·반월지구 주택건설사업(이하 ‘이 사건 사업’이라 한다)의 시행자들이다. 원고 지에스건설 주식회사(이하 ‘원고 지에스건설’이라 한다)는 반월1지구의, 원고 대한토지신탁 주식회사(이하 ‘원고 대한토지신탁’이라 한다)는 반월5지구의 각 주택건설사업 시행자이다.

2) 원고들을 비롯한 이 사건 사업지구의 사업시행자들은 2014. 8.경 화성시장과 이 사건 사업지구 내 상수도 공급을 위하여 수도법 제71조 , 수도법 시행령 제65조 에 따라 상수도 원인자부담금 부담 등에 관한 협약(이하 ‘이 사건 기본협약’이라 한다)을 체결하였다. 이 사건 기본협약의 구체적인 내용은 ① 이 사건 사업지구의 상수도 공급을 위하여 배수지 증설에 소요되는 사업비(추가사업비)는 원고들을 비롯한 사업시행자들과 화성시장이 배수지 용량에 따라 분담하고 배수지 증설사업은 화성시장이 시행함을 원칙으로 하며 동탄 석우배수지에서 능동교차로까지 상수도시설 공사(관로 등)는 위 사업시행자들이 시행하고, ② 추가사업비를 제외한 송·배수시설 분담금은 구 「화성시 상수도 원인자부담금 산정 및 부과·징수 등에 관한 조례」(2016. 3. 18. 경기도화성시조례 제1094호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘이 사건 조례’라 한다)에 의하여 ‘부담금 고시단가 × 사업승인 시 계획급수인구 × 1인 1일 최대급수원단위 400ℓ=세대수 × 2.6인 × 400ℓ/인 × 863,050원(2014년도 고시단가)’으로 계산한다는 것이다.

3) 원고들은 2014. 12.경 화성시장과 이 사건 기본협약의 이행에 필요한 사항을 정하기 위하여 화성 반월 1, 5지구 상수도 원인자부담금 납부 협약(이하 ‘이 사건 개별협약’이라 한다)을 체결하였다. 이 사건 개별협약에 의하면, ① 원고 지에스건설은 송·배수시설 분담금 430,875,301원과 관로 및 배수지 확장 추가사업비 중 배수지증설비 440,600,000원 합계 871,475,301원을 원인자부담금으로 지급하되 협약일에 10%인 87,147,530원을, 협약일로부터 12개월 이내 50%인 435,737,651원을, 사용검사 4개월 이내 40%인 348,590,120원을 지급하기로 약정하였고, ② 원고 대한토지신탁은 송·배수시설 분담금 1,090,998,360원과 관로 및 배수지 확장 추가사업비 중 배수지증설비 1,115,800,000원 합계 2,206,798,360원을 원인자부담금으로 지급하되 협약일에 10%인 220,679,840원을, 착공 시, 착공일로부터 12개월 내 각 30%인 662,039,500원을, 준공 4개월 전에 30%인 662,039,520원을 지급하기로 약정하였다.

4) 화성시상하수도사업소장은 이 사건 개별협약에 따라, 원고 지에스건설에 대하여 2014. 12. 30. 87,147,530원의, 2015. 8. 17. 784,327,771원의, 원고 대한토지신탁에 대하여 2015. 1. 2. 220,679,840원의, 2016. 4. 25. 662,039,500원의 각 상수도 원인자부담금 부과처분을 부과·고지하였다(이하 ‘이 사건 각 처분’이라 한다).

5) 원고들은 이 사건 각 처분에 대하여 취소를 구하고 원고 지에스건설은 2015. 8. 17. 자 부과처분에 대하여 예비적으로 무효확인을 구하였는데, 제1심에서 2015. 8. 17. 자 부과처분은 제소기간이 도과한 후 제기된 것으로 부적법하다는 이유로 주위적 청구 부분이 각하되었고 예비적 청구가 인용되었다. 이에 대하여 피고만 항소하였으므로 위 2015. 8. 17. 자 부과처분에 대한 주위적 청구 부분은 원심의 심판대상에 포함되지 아니하고 원심판결 선고 시 분리확정되었다.

나. 이 사건의 쟁점은, ① 이 사건 각 처분의 근거 조항인 이 사건 조례 제4조 제1항 제2호의 경우에 적용되는 이 사건 조례 제5조 제1항 [별표 1]의 산정방식이 수도법과 수도법 시행령의 위임범위를 벗어나 무효인지 여부, ② 주택건설사업의 사업시행자인 원고들이 이 사건 조례 제4조 제1항 제2호의 ‘수돗물을 사용할 자’에 포함되는지 여부, ③ 이 사건 각 처분에 행정절차법 제23조 를 위반한 절차상의 하자가 있는지 여부이다.

2. 관련 법령의 규정

가. 수도법 제3조 는 ‘수도’를 관로(관로), 그 밖의 공작물을 사용하여 원수나 정수를 공급하는 시설의 전부( 제5호 ), ‘수도시설’을 원수나 정수를 공급하기 위한 취수·저수·도수·정수·송수·배수시설, 급수설비, 그 밖에 수도에 관련된 시설( 제17호 ), ‘수도공사’를 수도시설을 신설·증설 또는 개조하는 공사( 제25호 )라고 정의하고 있다.

나. 수도법 제71조 제1항 , 제2항 은 수도사업자는 수도공사를 하는 데에 비용 발생의 원인을 제공한 자(주택단지·산업시설 등 수돗물을 많이 쓰는 시설을 설치하여 수도시설의 신설이나 증설 등의 원인을 제공한 자를 포함한다) 또는 수도시설을 손괴하는 사업이나 행위를 한 자에게 그 수도공사·수도시설의 유지나 손괴 예방을 위하여 필요한 비용의 전부 또는 일부를 부담하게 할 수 있고, 이에 따른 부담금의 산정 기준과 징수방법, 그 밖에 필요한 사항은 대통령령으로 정하도록 규정하고 있다. 그 위임에 따른 수도법 시행령 제65조 제1항 은 “수도사업자는 법 제71조 제1항 에 따라 수도공사를 하는 데에 비용 발생의 원인을 제공한 자(주택단지·산업시설 등 수돗물을 많이 쓰는 시설을 설치하여 수도시설의 신설이나 증설 등의 원인을 제공한 자를 포함한다)에게 원인자부담금을 부담하게 하려면 법 제71조 제2항 에 따른 원인자부담금의 산정 기준과 납부방법 등에 대하여 이를 부담할 자와 미리 협의하여야 한다. 이 경우 협의가 이루어지지 아니하면 수도사업자는 수돗물 사용량에 따라 수도공사에 드는 비용 등을 고려하여 그 부담금액을 정할 수 있다.”라고 규정하고 있다. 수도법 시행령 제65조 제3항 , 제6항 은 수도공사를 하는 데에 비용 발생의 원인을 제공하는 자에 대한 원인자부담금은 ‘수도시설의 신설·증설 비용’ 등을 합산한 금액으로 하고, 비용의 산출에 필요한 세부기준은 해당 지방자치단체의 조례로 정하도록 규정하고 있다.

다. 그 위임에 따른 이 사건 조례 제4조 제1항은 원인자부담금 부과대상을 아래와 같이 각호로 구분하여 규정하고 있다.

1) 주택단지 및 산업시설 등 수돗물을 많이 쓰는 시설을 설치하여 수도사업자의 공급능력 이상의 물수요를 야기함으로써 취수장·정수장·배수지·가압장 및 송·배수시설 등 수도시설의 신설 또는 증설 등의 원인을 제공한 자에게 당해 공사비용을 부담시키는 경우(제1호)

2) 급수구역 밖에 위치하는 건축물 등에 신규로 수돗물을 공급하기 위하여 관거 등 송·배수시설의 신설공사를 하여야 하는 경우에 기존 수도시설 건설에 소요된 비용과 당해 수도시설의 신설 또는 증설에 소요되는 공사비용을 수돗물을 사용할 자에게 부담시키는 경우(제2호)

3) 급수구역 내에 위치하는 건축물 등에 수돗물을 공급하는 경우에 기존에 소요된 수도시설의 건설비를 수돗물을 사용할 자에게 부담시키는 경우(건축물의 증·개축 등으로 시설용량을 증가하는 경우를 포함하며 이 경우 증가된 용량에 한하여 원인자부담금을 부과한다)(제3호)

라. 이 사건 조례 제5조 제1항은 제4조 제1항의 규정에 의한 원인자부담금의 산정은 [별표 1]에서 정하도록 하면서 [별표 1]은 이 사건 조례 제4조 제1항 제2호의 경우 “원인자부담금 = (순자산/시설용량 × 부과대상사업의 수돗물 사용량) + 추가사업비”로 정하고 있다. 위 [별표 1]에 의하면 여기서의 순자산은 “(가동설비자산 + 건설 중인 자산 - 기부금 누계액) - 시설분담금 및 공사부담금 누계액 × (1 - 감가상각 누계액/가동설비자산 취득가액)”이고, 이때 가동설비자산은 “당해 연도 대차대조표상 토지, 입목, 건물, 구축물, 기계장치, 차량운반구, 공기구비품, 기타가동설비자산 등 가액에서 감가상각 누계금액을 차감한 금액”이며, 추가사업비는 “급수구역 밖에 위치하는 건축물 등에 수돗물을 공급하기 위하여 관거 등 송·배수시설의 실소요공사비용”을 의미한다(이하 이 사건 조례 제5조 제1항 [별표 1] 중 이 사건 조례 제4조 제1항 제2호의 경우를 ‘이 사건 조례조항’이라 한다).

3. 이 사건 조례조항의 위임범위 한계 일탈 여부

가. 특정 사안과 관련하여 법령에서 조례에 위임을 한 경우 조례가 위임의 한계를 준수하고 있는지 여부를 판단할 때는 해당 법령 규정의 입법 목적과 규정 내용, 규정의 체계, 다른 규정과의 관계 등을 종합적으로 살펴야 하고, 수권 규정에서 사용하고 있는 용어의 의미를 넘어 그 범위를 확장하거나 축소하여 위임 내용을 구체화하는 단계를 벗어나 새로운 입법을 하였는지 여부 등도 아울러 고려하여야 한다 ( 대법원 2018. 8. 30. 선고 2017두56193 판결 등 참조).

어느 시행령이나 조례의 규정이 모법에 저촉되는지가 명백하지 않은 경우에는 모법과 시행령 또는 조례의 다른 규정들과 그 입법 취지, 연혁 등을 종합적으로 살펴 모법에 합치된다는 해석도 가능한 경우라면 그 규정을 모법위반으로 무효라고 선언해서는 안 된다. 이러한 법리는 국가의 법체계는 그 자체 통일체를 이루고 있는 것이므로 상하규범 사이의 충돌은 최대한 배제되어야 한다는 원칙과 더불어, 민주법치국가에서의 규범은 일반적으로 상위규범에 합치할 것이라는 추정원칙에 근거하고 있을 뿐만 아니라, 실제적으로도 하위규범이 상위규범에 저촉되어 무효라고 선언되는 경우에는 그로 인한 법적 혼란과 법적 불안정은 물론, 그에 대체되는 새로운 규범이 제정될 때까지의 법적 공백과 법적 방황은 상당히 심각할 것이므로 이러한 폐해를 회피하기 위해서도 필요하다 ( 대법원 2014. 1. 16. 선고 2011두6264 판결 등 참조).

나. 관련 법령과 이 사건 조례의 규정 내용과 체계를 이러한 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 조례조항이 수도법과 수도법 시행령의 위임범위를 벗어났다고 볼 수는 없다. 그 구체적인 이유는 다음과 같다.

1) 수도법 제71조 제1항 은 ‘수도공사를 하는 데에 비용 발생의 원인을 제공’할 것을 요건으로 원인자부담금을 부과할 수 있도록 규정하고 있을 뿐, 그로 인해 즉시 수도시설의 신설·증설 등 수도공사가 필요한 경우에 한하여 원인자부담금을 부과할 수 있다고 규정하고 있지 않다. 오히려 주택단지·산업시설 등 수돗물을 많이 쓰는 시설을 설치하여 수도시설의 신설·증설 등의 원인만 제공한 경우도 그 대상에 포함시켜, 즉시 수도시설의 신설·증설이 이루어지지 않더라도 원인자부담금 부과가 가능할 수 있음을 전제로 하고 있다.

2) 수도법 제71조 제3항 에 의하면, 상수도 원인자부담금은 지방자치단체의 조례에서 정하는 바에 따라 징수하여 상수도 특별회계에 편입한 후 향후 수도의 신설, 증설, 이설, 개축 및 개수 등 공사에 드는 비용으로만 사용할 수 있다. 이 사건 조례조항 중 추가사업비를 제외한 나머지 부분은 수도시설의 신설·증설 등 수도공사의 원인을 제공한 것에 대하여 장래의 공사비용에 상응하는 비용을 ‘기존에 소요된 수도시설의 건설비’를 기준으로 부담하게 하는 것으로 볼 수 있다.

3) 이 사건 조례 제4조 제1항 제2호는 급수구역 밖에 위치하는 건축물 등에 신규로 수돗물을 공급하기 위하여 관거 등 송·배수시설의 신설공사를 하는 경우로서 기존 수도시설 건설에 소요된 비용과 당해 수도시설의 신설 또는 증설에 소요되는 공사비용이 포함되어 있다. 기존 수도시설 건설에 소요된 비용을 계산하면서 화성시가 보유한 기존 수도시설 전체를 포함해서 단가를 산정하였다고 하여 상위법령에서 위임받은 범위를 벗어났다고 보기 어렵다.

4) 이 사건 조례조항의 원인자부담금 부과대상에 관한 내용은 환경부의 상수도 원인자부담금 산정·징수 등에 관한 표준조례(안)를 반영한 것으로서 화성시 이외에도 여러 지방자치단체가 유사한 내용으로 수도법 제71조 제1항 에 따른 원인자부담금 부과대상을 정하고 있다.

다. 그런데도 원심은 이 사건 조례조항이 상위법령에서 위임하지 않은 사항을 정한 것이므로 무효라고 판단하였다. 이러한 원심판단에는 수도법상 원인자부담금의 산정방식에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 따라서 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.

4. 원고들이 상수도 원인자부담금 납부의무를 부담하는지 여부

가. 관련 규정과 법리

1) 앞서 본 관련 법령의 규정에 의하면 ‘수도공사’는 수도시설, 즉 원수나 정수를 공급하기 위한 취수·저수·도수·정수·송수·배수시설, 급수설비, 그 밖에 수도에 관련된 시설을 신설·증설 또는 개조하는 공사를 의미한다( 수도법 제3조 제5호 , 제17호 , 제25호 ). 또한 수도법 제71조 는 원인자부담금에 관하여 규정하면서, 제1항 에서 “수도사업자는 수도공사를 하는 데에 비용 발생의 원인을 제공한 자(주택단지·산업시설 등 수돗물을 많이 쓰는 시설을 설치하여 수도시설의 신설이나 증설 등의 원인을 제공한 자를 포함한다)에게 그 수도공사에 필요한 비용의 전부 또는 일부를 부담하게 할 수 있다.”라고 규정하고 있다. 상수도 원인자부담금은 해당 수도공사를 하는 데에 비용 발생의 원인을 제공한 자에게 그 비용을 부담하게 하는 것으로 수도법령의 위임을 받아 제정된 이 사건 조례 제4조 제1항 제2호, 제3호에서 규정한 상수도 원인자부담금의 부과대상인 ‘수돗물을 사용할 자’를 해석할 때에도 이러한 수도법의 규정을 벗어나 해석할 수는 없다.

2) 또한 수도법 제71조 제2항 은 “원인자부담금의 산정 기준과 징수방법, 그 밖에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.”라고 규정하고, 수도법 시행령 제65조 제3항 제1호 , 제6항 은 원인자부담금은 수도시설의 신설·증설 비용을 합산한 금액으로 한다고 하면서 비용의 산출에 필요한 세부기준은 해당 지방자치단체의 조례로 정하도록 하고 있다. 위 규정들에 의하면 수도법령이 조례에 위임한 것은 비용의 산출에 필요한 세부기준일 뿐이고 그 부담 주체에 대하여 정할 권한까지 위임한 것이 아니다.

3) 앞서 본 관련 법령에 의하면 이 사건 조례 제4조 제1항 제1호가 ‘수도시설의 신설 또는 증설 등의 원인을 제공한 자’라고 규정하고, 이 사건 조례 제4조 제1항 제2호, 제3호가 ‘수돗물을 사용할 자’를 규정하여 차이가 있기는 하다. 그러나 이 사건 조례는 환경부의 상수도 원인자부담금 산정·징수 등에 관한 표준조례(안)에 따른 것으로 위 표준조례(안)은 제4조 제1항 제1호의 경우 대규모 택지개발이나 도심재개발 등에 적용될 것을 예정하고 있고, 제4조 제1항 제2호는 제1호에서 예정한 대규모 개발이 아닌 일정 규모 이상 건설되는 시설을 대상으로 하는 것으로 부과지역 구분 및 산정 기준에 차이를 두고 있을 뿐이다.

4) 따라서 이 사건 조례 제4조 제1항 제2호의 ‘수돗물을 사용할 자’는 수도법령의 위임 범위 내에서 해석해야 하므로 수도공사를 하는 데에 비용 발생의 원인을 제공한 자로서 주택단지·산업시설 등 수돗물을 많이 쓰는 시설을 설치하여 수도시설의 신설이나 증설 등의 원인을 제공한 자는 ‘수돗물을 사용할 자’에 포함된다고 해석함이 타당하다.

나. 이 사건에서 원고들은 택지개발사업이나 도심재개발 등의 방식으로 이루어지지 않은 이 사건 사업의 사업시행자로서 수도공사를 하는 데에 비용 발생의 원인을 제공한 자에 해당하여 이 사건 조례 제4조 제1항 제2호의 ‘수돗물을 사용할 자’에 해당한다고 보아야 한다. 그런데도 원심은 이 사건 사업의 사업시행자에 불과한 원고들에 대하여 수돗물 사용자를 부과대상으로 규정하고 있는 이 사건 조례 제4조 제1항 제2호를 적용할 수 없음은 문언상 명백하므로 이 사건 각 처분은 위법하다고 판단하였다. 이러한 원심판단에는 수도법상 원인자부담금의 부과요건 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 따라서 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.

5. 이 사건 각 처분에 절차상 하자가 있는지 여부

가. 행정절차법 제23조 제1항 은 행정청이 처분을 하는 때에는 당사자에게 그 근거와 이유를 제시하도록 규정하고 있고, 이는 행정청의 자의적 결정을 배제하고 당사자로 하여금 행정구제절차에서 적절히 대처할 수 있도록 하는 데 그 취지가 있다. 따라서 처분서에 기재된 내용과 관계 법령 및 당해 처분에 이르기까지의 전체적인 과정 등을 종합적으로 고려하여, 처분 당시 당사자가 어떠한 근거와 이유로 처분이 이루어진 것인지를 충분히 알 수 있어서 그에 불복하여 행정구제절차로 나아가는 데에 별다른 지장이 없었던 것으로 인정되는 경우에는 처분서에 처분의 근거와 이유가 구체적으로 명시되어 있지 않았다 하더라도 그로 말미암아 그 처분이 위법한 것으로 된다고 할 수는 없다( 대법원 2002. 5. 17. 선고 2000두8912 판결 , 대법원 2009. 12. 10. 선고 2007두20348 판결 등 참조).

나. 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, ① 화성시장은 수도법 제71조 제1항 , 수도법 시행령 제65조 제1항 에 따라 원인자부담금의 산정 기준과 납부방법 등에 대하여 원고들과 미리 협의하여 이 사건 기본협약 및 개별협약을 체결한 점, ② 이 사건 각 처분은 위 기본협약 및 개별협약에서 정해진 원인자부담금을 부과·고지한 것인 점, ③ 이 사건 기본협약 제5조 제1항에 기재된 원인자부담금 수돗물 사용량 산정식에 의하면 이 사건 조례조항에 의하여 원인자부담금이 산정되었음을 알 수 있는 점, ④ 수도법 시행령 제65조 제2항 은 ‘수도사업자는 원인자부담금을 부담하게 하려면 수도공사 등에 드는 비용을 산출하여 그 금액·납부기한 및 납부장소를 납입고지서에 적어 부담금을 낼 자에게 알려야 한다.’고 규정하고 있을 뿐이고 화성시상하수도사업소장은 위 규정에 따라 원고들에게 납입고지서를 송달한 점, ⑤ 이 사건 각 처분서에는 수도법 제71조 및 이 사건 조례 제6조가 그 근거 규정으로 제시되어 있으며 부담금 산정 기준, 산정방식에 관하여 이 사건 개별협약서가 첨부되어 있는 점 등을 알 수 있다.

이에 의하면 이 사건 각 처분 당시 원고들로서는 이 사건 원인자부담금의 산정방식에 대하여 충분히 알 수 있어서 그 위법 사유에 대하여 불복하는 데에 별다른 지장이 없었던 것으로 보이므로, 앞서 본 법리상 이 사건 각 처분에 처분의 근거와 이유 제시가 불충분하여 행정절차법 제23조 제1항 의 규정을 위반한 절차상 위법이 있다고 할 수 없다.

다. 그런데도 원심은 이 사건 각 처분이 처분의 근거와 이유 제시가 불충분하여 위법하다고 판단하였다. 이러한 원심판단에는 행정절차법상 처분의 근거와 이유 제시의 정도에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 따라서 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.

6. 결론

그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.