가. 범의의 판단과 채증법칙

나. 선택형과 단일형과의 경중

가. 보관중의 동업자금을 처분한 행위가 그 일부는 위탁임무의 취지에 적합하고 그 일부는 권리행사에 해당한 경우에는 반증이 없는 한 범의를 인정할 수 없을 것이다.

나. 횡령물의 처단에 있어서 징역 또는 벌금형에 선택이 있는 신법에 의하지 아니하고 징역형만 있는 구법에 의한 것은 의률착오임이 명백하다.

형법 제1조 , 제13조 , 제308조 , 제355조 , 구 형법 제252조 , 형사소송법 제307조

피고인

제1심 대구지방법원, 제2심 대구고등법원

원판결을 파기하고 본건을 대구고등법원에 환송한다.

피고인의 변호인 김준태 상고취의는 「1, 원판결이유 요지에 피고인은 4285년 4월중 공소외 1과 지면케 되어 공소외 수명과 함께 강원도 평창군 방림면 계촌리 소재 귀속재산 방계 중석광산을 정부자금을 융통받어 공동경영키로 결정하여 마산시 거주 공소외 2로부터 동인이 불하받은 미군화를 구입판매하여 기 이윤을 우 운동비에 충당할 것을 기도하고 전기 공동경영자등으로 부터 동군화의 매수주선의 의뢰를 수하고 우 군화 매수자금으로서 단기 4286년 4월 10일 오후 2시경 북성로 소재 금은다방에서 공동경영자 공소외 1이 타로부터 차입주선한 금 50만환을 동인로부터 수취하여 보관중 범의 계속하에 동 금원에서 자의로 1정 내지 12정에 선하여 합계 7만 3천환을 소비 횡령한 자라고 단정합니다. 기록 전취지에 명확한 바 강원 평창군 귀속 방계광산을 공동경영키로 상약되고 또한 현실적으로 활동하여 노력을 불석한 자 피고인을 위시하여 공소외 1, 공소외 3, 공소외 4, 공소외 5, 공소외 6등 6인이 단기 4286년 1월중부터 무려 4,5개월간에 선함에 경리면의 옹색이 극심함에 각인이 임기응변으로 차용 혹은 외상등 등으로 활동경과하여 오든중 동년 3월중에 마산시 거주 공소외 2가 미군화 3만족 불하받음을 탐지하고 차 군화를 구입판매한 이윤으로서 저간 제반경비내지 융자활동비용을 조달할 것을 피고인이 주동되어 기도하여 공동경영자인 공소외 3, 공소외 6 외 공소외 7 동행 3인이 1회 5십만환으로서 군화 만족을 대구에 이송함(일족 단가 80환 만족대가 80만환 30만환은 피고인, 공소외 3이 현금보관증 제공) 해 자금 50만환은 피고인이 공소외 7과 이익반분의 조건으로 동인으로부터 융자한 것임이 피의자 2회 심문조서에서 명백하며 (기록169정 171정) 또한 공판정의 공소외 7 증인심문에 문, 증인은 처음부터 공소외 1을 아는가 답, 마산가서 돌아와서 처음 대면하였읍니다(1회 만족구입시 피고인과 동행을 지칭함)(기록 495정이) 동 공판정 증인으로 원소유주 공소외 2는 문,증인은 처음 1회에 군화대금을 공소외 7로부터 수하였는가 답, 피고인으로부터 수취했읍니다. 다시 검사가 심문하되 문, 피고인이 2차 매수하러 왔을 때 공소외 1의 위임장을 가지고 오지 않었는가 답, 그런것을 보지 못하였읍니다(기록 488정) 여사사실을 관지면 미군화 구입판매는 전술 광산 공동경영작업에 있어 우선 제반경비의 옹색을 면탈하자는 열의에서 피고인의 기획으로 피고인이 원동주체가되어서 타 5명( 공소외 1, 공소외 3, 공소외 6, 공소외 4, 공소외 5등)의 협조리에 진행되었음이 명약관화히 진실임. 1차 동년 4월 10일광산 공동경영중의 1인인 공소외 1의 소개로 전차 반입보관중인 군화 만족을 담보제공하고(동업자인 공소외 3명의)가지 대구지방에서 신용명망이 돈실한 청년 공소외 3이 연대보증하에 소개 알선자인 공소외 1(현도의원)이 주채무자 형식의 차용증으로 청구대학 공소외 8(재대구)으로부터 50만환을 차용함. 차는 공소외 1은 광산공동경영관계로서 경리면 타개에 부심하는 피고인을 측면적으로 원조하는 동 지적입장에서 금융책을 강구한 것이요 공소외 1 자신이 미군화상을 단독으로 영위함에 판결이유에 적시한 바와 여한 동 군화매수 주선을 피고인에게 의뢰한 것 아님이 전제 차용수속에 있어서의 전회 군화 만족의 담보제공이며 공소외 3의 연대보증이며 또한 전회 만족구입절차이며 내지 군화 전소유자 공소외 2의 공판정 증언이며 기록 전 취지상 명확함을 원판결은 만연히 공소외 1이 채무자 명의란 형식에 만 구애되어서 중대한 사실이 명명백백한 점을 간과한 심리부진의 위법이유함. 만약 공소외 1 자신의 단독상 내지 이윤관여의 사실이 유하다면 사전약속 내지 상의가 불무할 것인 바 차점에 대한 편인이 기록상 표현될 것인바 그러한 사적을 규찰할 수 없음. 원판결은 심리부진 조루에 인하여 피고인은 공동경영자등으로부터 동군화의 매수주선의 의뢰를 수하고 공동경영자 공소외 1이 타로부터 차입 주선한 금 5천만환을 보관중 범의 계속하에 동 금원중 여차여차 도계 7만 3천환을 소비 횡령한 자라 단정한 것 아니라 할 수 없다. 따라서 원판결은 파훼를 불면할 것이다. 2,원판결 이유적시와 여히 가사 피고인이 해 군화거래의 국외자로서 타공동경영자등으로부터 동 매수주선의 의뢰를 수하였다 가정하더라도 피고인은 50만환을 공소외 1로부터 수취하여 도로 마산시에서 군화를 공소외 2로부터 일족당 80환식으로 6천 3백 5십족만 구입하면 수양된 50만환 상당임에 자신의 수완과 전회의 신용등 요소로서 8천족(대가 64만환 상당)구입하고 잔 24만환은 피고인 자신책임하 피고인 공소외 3, 공소외 6의 3인 공동명의의 보관증을 제공한 것이 증거상 명백하니 의뢰자에게는 결과 14만환의 이득을 제래케 한 것인 바 하를 지하여 자기 또는 제3자의 이익을 도모해서 영득의 의사로서 횡령함인지 역시 심리부진 이유서어의 위법이 유함으로 파훼를 불면할 것임. 3,원판결이유에서 피고인은 4285년 4월중 공소외 1과 지면케 되어 공소외 수명과 함께 강원도 평창군 소재 귀속재산 방계광산을 공동경영키로 결정한 후 자금융자운동비를 조달할 목적하에 미군화 매수주선의 의뢰를 수하고 우 군화 매수금으로서 4286년 4월 10일 오후2시경 공동경영자 공소외 1이 타로부터 차용 주선한 금 50만환을 수취하여 보관중 범의 계속하에 동 금원중에서 1항 4286년 10월 공소외 3에 만환을 화여 2항 동일시 공소외 3이 자전차를 반환받기 위해서 채무변제로 만환 3항 동일시 공소외 4에게 용전으로 3천환 4항 동일시 세방대금조 1만 2천환 5항 동일시 피고 이발조업 세금 4천환 6항 동일시 서야동 일신여관 공소외 4, 공소외 5투숙비 1만 3천환 7항 동일시 공소외 5에 마산출장여비조 5천 5백환 8항 동일시 공소외 4에게 용전 2천 4백환 9항 동년 12월 공소외 9에게 피고인 채무 1천환 지불10항 동일시 육군재무대 정대위에게 채무 5천 5백환 11항 동일시 공소외 5의 3천 3백환 차대 외상지불 12항 동일시 피고인 모자 8백환 구입 합계 7만3 천환을 소비 횡령함이라는 바 피고인은 광산 공동경영에 수반하는 제반경비 염출내지 융자운동비 조달조 광산공동경영의 연장부수사업으로 미군화 구입판매사업을 임시 수행합니다. 피고인을 위시하여 공소외 3, 공소외 4, 공소외 5등은 4,5개월간 동분서주 활약함에 광산공동경영조직체로부터 정상적인 급부가 전무하였고 수시 용전조로 각자 부채 자변등으로 경과함에 광산공동경영체 사장격 운하는 공소외 1, 피고인에게는 임시로 도합 3,4만환의 여비를 지급하였으나 기여 공동경영자에게는 분전도 급여치 않었음이 기록상 명료함. 연이 본건 미군화사업을 관하여 광산공동경영자 전원의 공동업이라 손치더라도 본원인 광산 공동경영사업에 부속사업인 만큼 해 광산공동경영 내지 미군화구매 판매에 일야 노력한 공동경영자등의 해 사업추진에 필요불가피한 비용을 지변함은 공동사업경영 본래의 목적에 위배되는 것이 아님이 전진 1항 내지 12항의 비용은 그야말로 사업경영에 불가피 최소한도의 소비라고 웅변할 수 있음. 피고인 자신의 세방대 1만 2천환 납세조 4천환 백미대 4천환 사채로서 6천 5백환 모자대 8백환등등은 피고인이 광산경영 내지 미군화 관계로 불원가사의 생존선유지에 필수한 것이며 또한 사업추진의 원동력이 됨으로 공동경영사업에 상당한 목적범위내의 처리임으로 영득의 의사로서 횡령함이라 해석함은 법률해석의 오류에 인한 법령위반이라 아니할 수 없다. 여외 공소외 3, 공소외 4, 공소외 5등은 역시 광산 내지 군화관계에 현실적으로 중대한 노무와 수완을 제공한 자임으로 기에 부수되는 공소외 3 2만환 공소외 4에게 용전계 5천 4백환 공소외 5에게 출장비 5천 5백환 차대 3천 3백환 공소외 4, 공소외 5 양인의 투숙비 만 2천환 지변 역시 공동경영 직접적 목적을 위한 것이라 아니할 수 없다. 따라서 원판결은 법령해석의 위반이 유함으로 파훼를 불면함」이라 함에 있다.

심안컨대 원심은 피고인은 원판시 경위하에 단기 4286년 4월 10일 미군화 매입자금으로 동업자 공소외 1이 알선한 금 50만환을 수취보관중 그시경 전후12회에 걸쳐 계 7만 3천환을 소비횡령하였다 함에 있으나 원심이 인용한 증거중 제1,2심공판에서의 피고인의 공술로 자기는 공소외 1외 수명과 공동으로 광산을 경영하되 그 경비를 정부로부터 융자받기로 하고 융자운동비 조달책으로 미군화를 전매하여 그 이익금을 우 운동비에 충당키로 하여 우선 공소외 10의 출자금 5천만환을 마산시 공소외 2로 부터 군화 1만족을 족당 금 80환식에 매수한 내입금으로 지불하고 잔금 30만환에 대하여는 피고인 명의의 증서를 차입하고 현품 1만족을 대구까지 운반하여 단기 4286년 4월 10일 공소외 1의 알선으로 대구청구대학에 우 현품 만족을 담보로 공소외 1 외 1명의 차용증서를 차입하여 금 50만환의 융자를 받어 다시 군화를 매입코져 피고인이 보관중 군화매입상 필요에 의하여 동업자 공소외 3에게 금 1만 환을 대여하고 전심 군화매입시에 비용부족으로 우 공소외 3의 자전차를 담보차용하였든 채무금 만환을 변제하고 동업자 공소외 4, 공소외 5등의 여비 숙박료등으로 금 2만환 사무원 공소외 9에게 금 천환을 각지출하고 기타 금 3만환은 피고인이 지출한 비용도 있고 하여 임시 유용하였다는것 동검사의 증인 공소외 1에 대한 심문조서중 군화잔대금에 대하여는 피고인 명의의 증서를 차입하였고 군화전매로 생한 이익금은 광산운영자금운동비에 충당키로 하였다는 것 등의 각 기재사실 및 제1심 공판정에서의 증인 공소외 1의 진술로 군화매입에 관한 전후 비용은 피고인이 부담하였다는 것. 동 증인 공소외 2의 진술로 제1차에 피고인등에게 군화 1만족을 금 80만환에 매도하고 납입금 50만환을 받고 잔금 30만환은 피고인 명의의 증서를 받고 제2차에 역시 피고인에게 군화 8천족을 매도하고 납입금 40만환을 받고 잔금은 동인명의의 증서를 받었다는 것. 동 증인 공소외 11, 공소외 10, 공소외 3등의 각 진술로서 본건 군화매매는 피고인 및 공소외 1등의 공동사업이고 군화매입사무는 피고인이 담당하였다는 것 등의 각 기재사실을 종합고찰하면 도리혀 처분행위의 일부는 위탁임무취지에 합치되고 일부는 권리행사에 해당됨을 추인할 수 있음으로 특별한 반증이 없는 한 범위를 인정할 수 없음에도 불구하고 원심이 만연히 그 범의를 인정하였음은 채증법칙, 심리미진의 위법이 있다 다시 직권으로 심사컨데 횡령죄 처단에 있어서 징역 또는 벌금형의 선택이 있는 신법에 의하여야 할 것임에도 불구하고 원심은 구법에 의거 처단한 위법이 있음으로 상고논지는 결국 이유있다 할 것이다. 따라서 형사소송법 부칙 제1조 구 형사소송법 제447조 동 제448조의2 에 의하여 주문과 같이 판결한다.