원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)에 대하여 판단한다.

1. 상고이유 제1점에 대하여

가. 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 ‘공정거래법’이라 한다) 제23조는 제1항에서 “사업자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위(이하 ‘불공정거래행위’라 한다)를 하거나, 계열회사 또는 다른 사업자로 하여금 이를 행하도록 하여서는 아니 된다.”고 규정하면서 제4호로 ‘자기의 거래상의 지위를 부당하게 이용하여 상대방과 거래하는 행위’를 들고 있고, 제2항에서 “불공정거래행위의 유형 또는 기준은 대통령령으로 정한다.”고 규정하고 있다.

이러한 위임에 따라 불공정거래행위의 유형을 정한 구 공정거래법 시행령(2010. 5. 14. 대통령령 제22160호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제36조 제1항의 [별표 1]은 그 제6호 (라)목에서 ‘거래상 지위의 남용행위’의 하나인 ‘불이익 제공’을 ‘(가)목 내지 (다)목(구입 강제, 이익제공 강요, 판매목표 강제)에 해당하는 행위 외의 방법으로 거래상대방에게 불이익이 되도록 거래조건을 설정 또는 변경하거나 그 이행과정에서 불이익을 주는 행위’로 규정하고 있다.

여기에서 ‘거래상 지위’는 일방이 상대적으로 우월한 지위 또는 적어도 상대방과의 거래활동에 상당한 영향을 미칠 수 있는 지위를 가지고 있으면 인정할 수 있고, 거래상 지위가 있는지 여부는 당사자가 처하고 있는 시장의 상황, 당사자 사이의 전체적 사업능력의 격차, 거래의 대상이 되는 상품 또는 용역이나 그 거래관계의 특성 등을 모두 고려하여 판단하여야 한다

대법원 2011. 5. 13. 선고...