가. 주주총회의 특별결의없이 이루어진 시장관리권 양도의 무효를 주장함이 신의성실의 원칙에 위배된다고 본 예

나. 시장관리권 양도의 유효요건

가. 시장을 개설, 관리해 온 회사가 시장관리권을 양도한 후 5년동안 아무런 이의없이 지내왔다면 이제 와서 주주총회의 특별결의를 거치지 않았다는 이유로 그 양도가 무효라고 주장하는 것은 신의성실의 원칙에 반한다.

나. 구 시장법(1961.8.31. 법률 제704호) 적용당시 이루어진 시장관리권의 양도는 허가권자인 서울특별시장의 사전승인이 없어도 무효가 아니다.

민법 제2조 , 상법 제374조 , 도·소매업진흥법 제7조 , 구 시장법 제7조 , 제9조

1. 대법원 1983.4.26. 선고 80다580 판결(요민Ⅱ 상법 제335조(29) 473면 집31②민114 공706호877)

동익주택주식회사

신림중앙시장운영위원회

원고의 청구를 기각한다.

소송비용은 원고의 부담으로 한다.

피고는 서울 관악구 신림동 541 소재 신림중앙시장에서 동 시장의 시설관리(전기, 난방, 상하수도시설의 유지보수 및 이에 대한 방화방재, 청소, 경비 등) 및 동 시장의 영업관리(시장영업에 따르는 각종 단속, 업종조정, 위생환경정화, 질서유지, 유관기관과의 각종 지시공문수발, 시장관리비 과징등)행위를 하여서는 아니되고 원고의 위 시설관리 및 영업관리를 방해하여서는 아니된다.

소송비용은 피고의 부담으로 한다.

원고회사(원래 상호가 인희개발주식회사로 되어 있었으나 1986.3.4. 현재의 상호로 변경하였다.)가 1978.8.7. 서울특별시장으로부터 서울 관악구 신림동 541 소재 신림중앙시장개설허가를 받아 점포수 약 292개인 시장을 개설하고 그 시경부터 1980.12.경까지 위 시장을 관리한 사실 및 피고가 1980.12.경부터 현재까지 위 시장을 관리하여 오고 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.

원고는 1980.12.경 피고에게 위 시장의 관리권을 일시 위임하였다가 1985.12.경 위 위임계약을 해지하였다고 주장하면서(그렇지 않더라도 1987.4.3. 자 준비서면의 송달로서 위 위임계약을 해지한다고 주장한다) 피고에 대하여 위 시장의 관리행위를 하지 말고 원고의 시장관리행위를 방해하지 말 것을 구하고 있으므로, 우선 원고가 피고에게 위 시장의 관리권을 위임하였는지에 관하여 보건대, 이에 부합하는 듯한 갑 제9, 10호증(각 증인신문조서)의 각 일부 기재와 증인 주규령의 일부 증언은 믿지 아니하고 갑 제3호증의 1 내지 3(각 통고서), 갑 제5호증의 1(협조의뢰), 2, 8(각 입주실태조사), 3(상거래질서확립), 4, 6, 7, 9(각 공문), 5(시설개수명령), 10(임대현황점검), 갑 제6호증의 1 내지 10(각 영수증)의 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으며, 오히려 각 성립에 다툼이 없는 을 제11호증의 1(전표철표지), 2(일계표), 3 내지 5(각 출금전표), 을 제35호증의 4 내지 6(각 증인신문조서), 공성부분에 관하여는 다툼이 없고 사문서부분에 관하여는 변론의 전취지에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제2호증의 1(인감증명서), 증인 김충웅의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제2호증의 2(가입전화사용권승계신고서), 을 제3호증(3월분 관리비 및 2월분 공과금산출), 을 제4, 5호증의 각 1, 2(각 금전출납부 표지 및 내용), 을 제6호증의 1, 2(총계정원장 표지 및 내용),을 제7 내지 10호증의 각 1, 2(각 원부표지 및 내용), 을 제12, 13 호증의 각 1(각 전표철표지), 을 제12호증의 2(출금전표), 3(입금전표), 을 제13호증의 2(일계표), 을 제14호증의 1(서무관계철표지)의 각 기재와 위 증인의 증언에 변론의 전취지를 종합하면 당시 원고회사의 대표이사이던 소외 박응서와 피고 운영위원회의 회장이던 소외 진상래는 1980.12.8. 위 신림중앙시장건물 2층에 있던 원고회사 사무실에서 원고가 피고에게 위 시장관리권을 양도하는 계약을 체결하고 즉석에서 위 박응서는 위 진상래에게 시장개설허가증(갑 제2호증은 사본이다)과 시장관리장부 및 비품일체를 인계한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증없다.

원고는, 위 시장관리권의 양도는 시장법 제9조 , 동법시행령 제7조 소정의 서울특별시장의 승인이나 주주총회의 특별결의없이 이루어졌기 때문에 어느 모로 보나 무효라고 주장하므로 살피건대, 위 양도당시에 시행되던 구 시장법(1961.8.31. 법률 제704호) 제7조 에 의하면 서울특별시장은 시장개설자에 대하여 감독상 필요한 처분을 명할 수 있고, 시장개설자가 이에 위반할 경우 개설허가의 취소나 업무의 정지 또는 제한을 할 수 있다고 규정하고 있고 이에 따른 부여조건(갑 제2호증의 2) 제11항 에 의하면 개설자의 명의변경이 있을 때에는 시장의 승인을 받도록 되어 있으므로 승인없이 시장관리권을 양도한 경우 허가취소 등의 제재를 받는 것은 변론으로 하더라도, 그밖에 위 법의 제규정을 살펴보아도 시장을 양도함에 있어 서울특별시장의 사전승인을 얻어야 한다는 규정이 없었으므로 위 첫번째 주장은 그 이유없고(1981.12.31. 법률 제3537호로써 개정된 시장법에서 비로소 주무관청의 사전승인을 받도록 규정하고 있다) 다만 각 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(등기부등본), 갑 제10호증(증인신문조서)의 각 기재(다만, 갑 제10호증의 기재 중 앞에서 믿지 아니한 부분제외)와 증인 주규령의 일부 증언(앞에서 믿지 아니한 부분제외)에 변론의 전취지를 종합하면 1980.12.8. 당시 원고회사는 상품위탁판매업, 부동산임대 및 매매업, 공익을 목적으로 하는 시장관리업(상가) 및 위 부대사업일체를 목적으로 하는 회사이었는데 당시 대표이사이던 소외 박응서는 주주총회의 결의를 거치지 아니하고 위 시장의 관리권을 앞에서 본 바와 같이 피고에게 양도한 사실은 인정된다.

그러나 한편 위에 든 증거들과 각 성립에 다툼이 없는 을 제21호증의 1(토지대장), 2(공유자연명부), 을 제22호증(등기부등본), 을 제23 내지 28호증의 각 1(각 분양계약서), 을 제23호증의 2 내지 10, 을 제24호증의 2 내지 4, 을 제25호증의 2 내지 8, 을 제26호증의 2 내지 10, 을 제27호증의 4 내지 9, 을 제28호증의 3 내지 5(각 영수증), 을 제33호증의 1 내지 18, 갑 제8호증의 1 내지 33(각 등기부등본), 을 제36호증의 1(실태파악), 2(소방점검실시), 증인 김충웅의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제19호증(간막이설치), 을 제32호증(시장점포 및 면적현황), 을 제34호증(정관, 을 제41호증의 2, 3과 같다), 을 제37호증(회의록), 변론의 전취지에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제14호증의 2(확인서), 을 제39호증(관리규정), 을 제41호증의 1(회칙), 을 제42호증(시장조합설립총회 회의록), 을 제43호증(창립총회소집통고서)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 원고회사는 실질적으로는 소외 박응준 및 그 형제들 가족회사로서 1978.8.7. 상설시장 개설허가를 받아 위 신림중앙시장 점포들을 상인들에게 분양하고 위 시장을 관리하여 오던 중 회사경영이 악화되고 탈세 등으로 형사책임문제까지 발생하게 되자 1980.12.8. 당시 대표이사이던 소외 박응서는 피고에게 위 시장의 관리권을 양도하고 완전히 손을 뗀 다음 피신하였으며 이후 1985.12.경까지 피고가 위 시장을 자치적으로 관리하여 왔는데 원고회사측에서는 한번도 위 시장관리에 대하여 이의를 제기한 일이 없었던 사실, 그후 대표이사가 다른 사람으로 바뀌고 상호도 인희개발주식회사에서 동익주택주식회사로 변경한 원고회사는 5년여의 시간이 지난 1985.12.경부터 피고에 대하여 위 신림중앙시장 관리권의 일시위임을 주장하면서 그 반환을 요구하기 시작하여 결국 본소청구에 이른 사실, 현재 신림중앙시장은 그 허가명의만 원고회사 앞으로 남아 있을뿐 실제로는 위 시장에 입주한 점포소유자 및 시장영업자들로서 구성된 피고가 위 시장을 관리하여 왔고 또 피고는 시장운영 및 육성, 공동재산의 보호 기타 영업자의 공익도모를 목적으로 조직한 단체로서 1987.7.1.부터 시행되는 도소매업진흥법 제7조 제1항 제2호 에 의하여 시장의 매장면적 중 2분의1 이상이 분양된 경우 시장관리를 할 수 있는 당해 시장안의 도소매업자 3분의2 이상의 동의를 얻어 조직한 조합의 형식을 갖추기 위하여 1988.6.11. 시장조합발기인 총회를 개최하고, 같은 해 9.15. 조합창립총회를 개최할 예정인 사실을 인정할 수 있는 바, 위 인정사실과 같이 피고에게 1980.12.8.경 위 시장관리권을 양도하였던 원고가 오랜 세월이 지난 이제와서 주주총회의 특별결의가 없었음을 내세워 위 시장관리권의 양도가 무효라고 주장하는 것은 신의칙에 반하는 권리행사에 해당되어 허용될 수 없다고 봄이 상당하다.

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유없어 이를 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조 를 적용하여 주문과 같이 판결한다.