사용자는 근로자가 퇴직한 경우에는 그 지급사유가 발생한 날부터 14일 이내에 퇴직금을 지급하여야 하고( 근로자퇴직급여 보장법 제9조 ), 퇴직금의 산정은 근로자의 계속근로기간 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금으로 하며( 같은 법 제8조 제1항 ) 평균임금은 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말한다( 근로기준법 제2조 제1항 제6호 ). 근로자에게 지급되는 금품이 단체협약, 취업규칙, 근로계약 등이나 사용자의 방침 등에 의하여 이루어진 것이라 하더라도 그 지급의무의 발생이 근로제공과 직접적으로 관련되거나 그것과 밀접하게 관련된 것으로 볼 수 있는 것, 즉 근로의 대상(대상)으로 지급된 것이라면, 그 명칭 여하를 불문하고 평균임금의 산정 대상이 되는 임금이라고 보아야 한다.

[1] 근로자에게 지급된 금품이 평균임금의 산정 대상이 되는 임금인지 판단하는 기준

[2] 갑이 을 유한회사를 상대로 퇴직금 등의 지급을 구하였는데, 원심이 을 회사가 갑에게 일정기간 동안 돈을 송금한 사실을 인정할 수 있으나 그 돈 전부가 평균임금 산정의 기초가 되는 통상임금에 해당한다고 볼 수 없고 달리 그 기간 동안의 통상임금을 특정할 증거가 없다는 이유로 갑이 주장하는 퇴직금 액수를 인정하지 않는 대신, 그보다 적은 액수로서 을 회사가 그 범위를 다투지 않는 통상임금을 기준으로 퇴직금을 산정한 사안에서, 갑이 을 회사로부터 수령한 돈이 근로의 대가인지 여부 등을 심리하여 평균임금에 해당하는지를 가렸어야 했는데도, 퇴직금 산정의 기준이 되는 임금을 평균임금이 아니라 통상임금으로 혼동하여 갑의 퇴직금 청구를 일부 배척한 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례

[1] 근로자퇴직급여 보장법 제8조 제1항 , 제9조 , 근로기준법 제2조 제1항 제5호 , 제6호 [2] 근로자퇴직급여 보장법 제8조 제1항 , 제9조 , 근로기준법 제2조 제1항 제5호 , 제6호

[1] 대법원 1999. 5. 12. 선고 97다5015 전원합의체 판결 (공1999상, 1144)

원고(반소피고) (소송대리인 법무법인 상록 담당변호사 강신하 외 1인)

포도주류 유한회사 (소송대리인 변호사 임영호)

수원지법 2018. 5. 29. 선고 2017나72256, 72263 판결

원심판결 중 본소의 퇴직금 청구 부분에 관한 원고(반소피고) 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다.

상고이유를 판단한다.

원심은 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다)가 2012. 6. 18.부터 2013. 2. 8.까지 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다)에게 소외인 명의의 은행 계좌로 돈을 송금한 사실을 인정할 수 있으나, 판시와 같은 사정을 들어 그 돈 전부가 평균임금 산정의 기초가 되는 통상임금에 해당한다고 볼 수 없고 달리 위 기간 동안의 통상임금을 특정할 증거가 없다는 이유로 원고가 주장하는 퇴직금 액수를 인정하지 않는 대신, 그보다 적은 액수로서 피고가 그 범위를 다투지 않는 통상임금을 기준으로 퇴직금을 산정하여 원고의 퇴직금 청구를 일부 배척하였다.

사용자는 근로자가 퇴직한 경우에는 그 지급사유가 발생한 날부터 14일 이내에 퇴직금을 지급하여야 하고( 근로자퇴직급여 보장법 제9조 ), 퇴직금의 산정은 근로자의 계속근로기간 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금으로 하며( 같은 법 제8조 제1항 ) 평균임금은 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말한다( 근로기준법 제2조 제1항 제6호 ).

근로자에게 지급되는 금품이 단체협약, 취업규칙, 근로계약 등이나 사용자의 방침 등에 의하여 이루어진 것이라 하더라도 그 지급의무의 발생이 근로제공과 직접적으로 관련되거나 그것과 밀접하게 관련된 것으로 볼 수 있는 것, 즉 근로의 대상(대상)으로 지급된 것이라면, 그 명칭 여하를 불문하고 평균임금의 산정 대상이 되는 임금이라고 보아야 한다 ( 대법원 1999. 5. 12. 선고 97다5015 전원합의체 판결 등 참조).

이와 같이 근로자의 퇴직금 산정의 기준이 되는 임금은 위에서 본 평균임금이므로, 원심으로서는 원고가 피고로부터 수령한 돈이 근로의 대가인지 여부 등을 심리하여 평균임금에 해당하는지를 가렸어야 했다. 그런데도 원심은 퇴직금 산정의 기준이 되는 임금을 평균임금이 아니라 통상임금으로 혼동한 나머지 원고의 퇴직금 청구를 일부 배척하고 말았다. 이러한 원심판단에는 평균임금에 관한 법리를 오해하였거나 필요한 심리를 다하지 않은 잘못이 있고, 이러한 잘못은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 정당하다.

한편 원고는 원심판결 중 원고 패소 부분 전부에 대하여 상고하였으나, 2013. 2. 임금 부분에 관하여는 상고장에 상고이유를 적지 않았고 상고이유서에 불복이유를 기재하지 않았다.

그러므로 원심판결 중 본소의 퇴직금 청구 부분에 관한 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 조희대(재판장) 김재형 민유숙(주심) 이동원