[1] 구 공직선거법(2016. 3. 3. 법률 제14073호로 개정되기 전의 것) 제112조 제1항 의 문언, 구 공직선거법이 규정한 각 기부행위 제한 규정의 내용과 취지 등을 고려할 때, 공직선거법이 기부행위의 상대방을 ‘당해 선거구’라는 개념을 통하여 특정하고 있는 이상 구 공직선거법 제112조 제1항 의 기부행위는 행위 당시 유효하게 존재하는 선거구를 전제로 성립할 수 있다고 보아야 한다. 그런데 구 공직선거법 제25조 제2항 은 “국회의원지역구의 명칭과 그 구역은 [별표 1]과 같이 한다.”고 규정한 다음 [별표 1]에서 국회의원지역선거구구역표를 정하고 있으므로, 구 공직선거법 제112조 제1항 에서 규정하고 있는 ‘당해 선거구’가 국회의원지역구를 가리키는 경우 그 선거구는 행위 당시 같은 법 제25조 제2항 [별표 1] 국회의원지역선거구구역표에 규정되어 있는 선거구를 의미한다. 그런데 헌법재판소가 2014. 10. 30. “ 공직선거법(2012. 2. 29. 법률 제11374호로 개정된 것) 제25조 제2항 국회의원지역선거구구역표는 헌법에 합치되지 아니하고, 위 국회의원지역선거구구역표는 2015. 12. 31.을 시한으로 입법자가 개정할 때까지 계속 적용된다.”는 결정을 선고하였으나( 헌법재판소 2014. 10. 30. 선고 2012헌마190 등 결정 참조), 국회가 2015. 12. 31.까지 새로운 국회의원지역선거구구역표를 확정하지 아니하여 위 국회의원지역선거구구역표는 2016. 1. 1.부터 효력을 상실하였고, 국회는 2016. 3. 3.에서야 법률 제14073호로 공직선거법을 개정하여 새로운 국회의원지역선거구구역표를 확정하였다.

[1] 구 공직선거법 제112조 제1항 의 기부행위가 행위 당시 유효하게 존재하는 선거구를 전제로 성립하는지 여부(적극) 및 같은 항에서 규정하는 ‘당해 선거구’가 국회의원지역구를 가리키는 경우, 그 선거구의 의미(=행위 당시 같은 법 제25조 제2항 [별표 1] 국회의원지역선거구구역표에 규정되어 있는 선거구)

[2] 일죄의 관계에 있는 공소사실 중 일부 유죄, 나머지 무죄의 판결에 대하여 검사만 무죄 부분에 대한 상고를 하고 피고인은 상고하지 아니한 경우, 상고심의 심판 범위

[1] 구 공직선거법(2016. 3. 3. 법률 제14073호로 개정되기 전의 것) 제25조 제2항 [별표 1](현행 제25조 제3항 [별표 1] 참조), 제112조 제1항 , 제113조 , 제114조 , 제115조 , 제257조 제1항 [2] 형사소송법 제342조

[1] 헌법재판소 2014. 10. 30. 선고 2012헌마190, 192, 211, 262, 325, 2013헌마781, 2014헌마53 전원재판부 결정 (헌공217, 1725) [2] 대법원 1980. 12. 9. 선고 80도384 전원합의체 판결 (공1981, 13473) 대법원 1995. 6. 13. 선고 94도3250 판결 대법원 2004. 4. 27. 선고 2004도501 판결

피고인

검사

변호사 황정근 외 2인

서울고법 2016. 11. 23. 선고 2016노3078 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

상고이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 본다.

1. 원심의 판단

가. 이 사건 공소사실(이유무죄 부분 제외)의 요지는, 피고인은 2016. 2. 29. 제20대 국회의원 선거에 관하여 ○○○ 선거구의 후보자가 되려는 공소외 1을 위하여 ○○○ 선거구 안에 거주하는 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4, 공소외 5에게 합계 35,200원 상당의 술과 음식을 제공하여 기부행위를 하였다는 것이다.

나. 원심은 판시와 같은 이유로, 피고인이 선거에 관하여 후보자가 되고자 하는 자를 위하여 기부행위를 하였다고 보아 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다.

2. 대법원의 판단

가. 구 공직선거법(2016. 3. 3. 법률 제14073호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제112조 제1항 의 문언, 구 공직선거법이 규정한 각 기부행위 제한 규정의 내용과 취지 등을 고려할 때, 공직선거법이 기부행위의 상대방을 ‘당해 선거구’라는 개념을 통하여 특정하고 있는 이상 구 공직선거법 제112조 제1항 의 기부행위는 행위 당시 유효하게 존재하는 선거구를 전제로 성립할 수 있다고 보아야 한다. 그런데 구 공직선거법 제25조 제2항 은 “국회의원지역구의 명칭과 그 구역은 [별표 1]과 같이 한다.”고 규정한 다음 [별표 1]에서 국회의원지역선거구구역표를 정하고 있으므로, 구 공직선거법 제112조 제1항 에서 규정하고 있는 ‘당해 선거구’가 국회의원지역구를 가리키는 경우 그 선거구는 행위 당시 같은 법 제25조 제2항 [별표 1] 국회의원지역선거구구역표에 규정되어 있는 선거구를 의미한다고 봄이 타당하다.

나. 그런데 헌법재판소가 2014. 10. 30. “ 공직선거법(2012. 2. 29. 법률 제11374호로 개정된 것) 제25조 제2항 [별표 1] 국회의원지역선거구구역표는 헌법에 합치되지 아니하고, 위 국회의원지역선거구구역표는 2015. 12. 31.을 시한으로 입법자가 개정할 때까지 계속 적용된다.”는 결정을 선고하였으나( 헌법재판소 2014. 10. 30. 선고 2012헌마190 등 결정 참조), 국회가 2015. 12. 31.까지 새로운 국회의원지역선거구구역표를 확정하지 아니하여 위 국회의원지역선거구구역표는 2016. 1. 1.부터 효력을 상실하였고, 국회는 2016. 3. 3.에서야 법률 제14073호로 공직선거법을 개정하여 새로운 국회의원지역선거구구역표를 확정하였다.

다. 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 공소사실(이유무죄 부분 제외)에서 피고인이 기부행위를 한 날이라고 특정한 2016. 2. 29.에는 구 공직선거법 제25조 제2항 [별표 1] 국회의원지역선거구구역표에 규정되어 있는 선거구가 유효하게 존재하지 아니하였으므로, 피고인이 지역구국회의원 선거에 관하여 한 물품 제공행위는 구 공직선거법상의 기부행위에 해당하지 않는다. 그런데도 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 원심판결에는 구 공직선거법상 기부행위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

라. 또한, 이 사건 공소사실 중 원심이 유죄로 판단한 부분과 원심이 이유무죄로 판단한 나머지 공소사실은 일죄의 관계에 있고, 일죄의 관계에 있는 공소사실 중 일부 유죄, 나머지 무죄의 판결에 대하여 검사만 무죄부분에 대한 상고를 하고 피고인은 상고하지 아니하였다고 하더라도 상소불가분의 원칙상 검사의 상고는 판결의 유죄부분과 무죄부분 전부에 미치는 것이어서 유죄부분도 상고심에 이전되어 심판대상이 된다 ( 대법원 2004. 4. 27. 선고 2004도501 판결 등 참조). 원심판결 중 유죄부분을 앞서 본 이유로 파기하고, 이와 일죄의 관계에 있는 나머지 이유무죄 부분도 함께 파기한다.

3. 결론

그러므로 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김소영(재판장) 김신(주심) 이기택