[1] 공직선거법 제106조 제1항 에서 금지하는 호별방문의 대상인 ‘호’의 의미 / 일반인의 자유로운 출입이 가능하여 다수인이 왕래하는 공개된 장소는 제106조 제2항 에 따라 선거운동 등을 위하여 방문할 수 있는지 여부(적극) 및 일반인의 자유로운 출입이 가능하도록 공개된 장소인지 판단하는 기준

[2] 공직선거법 제59조 제2호 에 의하여 제한되는 행위를 선거일 전 180일부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 한 경우, 제93조 제1항 에서 정한 탈법방법에 의한 문서배부 행위로서 제256조 제3항 제1호 (나)목 위반죄와 별도로 제255조 제2항 제5호 위반죄가 성립하는지 여부(적극)

[1] 공직선거법 제106조 의 규정 형식 및 선거운동을 위하여 공개되지 아니한 장소에서 선거권자를 만날 경우 생길 수 있는 투표매수 등 불법·부정선거 조장 위험 등을 방지하고자 하는 호별방문죄의 입법 취지와 보호법익에 비추어 볼 때, 일상생활을 영위하는 거택은 물론이고 널리 주거나 업무 등을 위한 장소 혹은 그에 부속하는 장소라면 공직선거법 제106조 제1항 의 ‘호’에 해당하나, 다만 ‘호’에 해당하더라도 일반인의 자유로운 출입이 가능하여 다수인이 왕래하는 공개된 장소라면 제106조 제2항 에 따라 선거운동 등을 위하여 방문할 수 있다.

그리고 일반인의 자유로운 출입이 가능하도록 공개된 장소인지는 장소의 구조, 사용관계와 공개성 및 접근성 여부, 그에 대한 선거권자의 구체적인 지배·관리형태 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.

[2] 공직선거법 제59조 제2호 및 제3호 , 제93조 제1항 , 제255조 제2항 제5호 , 제256조 제3항 제1호 (나)목 의 문언과 취지에 비추어 보면, 공직선거법 제59조 제2호 에 의하여 제한되는 행위를 선거일 전 180일부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 한 경우에는, 제93조 제1항 에서 정한 탈법방법에 의한 문서배부 행위로서 제256조 제3항 제1호 (나)목 위반죄와 별도로 제255조 제2항 제5호 위반죄가 성립된다.

[1] 공직선거법 제106조 제1항 , 제2항 [2] 공직선거법 제59조 제2호 , 제3호 , 제93조 제1항 , 제255조 제2항 제5호 , 제256조 제3항 제1호 (나)목

[1] 대법원 2010. 7. 8. 선고 2009도14558 판결 (공2010하, 1601)

피고인

피고인 및 검사

법무법인 청주로 담당변호사 오원근

대전고법 2014. 12. 5. 선고 2014노407 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다.

상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 검사의 의견서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.

1. 호별방문에 관한 검사와 피고인의 상고이유에 대하여

가. 지방교육자치에 관한 법률 제49조 제1항 은 교육감 선거에 관하여 공직선거법 제106조 등을 준용한다고 정하고 있고, 공직선거법 제106조 제1항 은 “누구든지 선거운동을 위하여 또는 선거기간 중 입당의 권유를 위하여 호별로 방문할 수 없다.”고 규정하고 있으며, 같은 조 제2항 은 “선거운동을 할 수 있는 자는 제1항 의 규정에 불구하고 관혼상제의 의식이 거행되는 장소와 도로·시장·점포·다방·대합실 기타 다수인이 왕래하는 공개된 장소에서 정당 또는 후보자에 대한 지지를 호소할 수 있다.”고 규정하고 있다.

위와 같은 공직선거법 제106조 의 규정 형식 및 선거운동을 위하여 공개되지 아니한 장소에서 선거권자를 만날 경우 생길 수 있는 투표매수 등 불법·부정선거 조장 위험 등을 방지하고자 하는 호별방문죄의 입법 취지와 보호법익에 비추어 볼 때, 일상생활을 영위하는 거택은 물론이고 널리 주거나 업무 등을 위한 장소 혹은 그에 부속하는 장소라면 공직선거법 제106조 제1항 의 ‘호’에 해당하나, 다만 ‘호’에 해당하더라도 일반인의 자유로운 출입이 가능하여 다수인이 왕래하는 공개된 장소라면 같은 조 제2항 에 따라 선거운동 등을 위하여 방문할 수 있다고 해석된다.

그리고 일반인의 자유로운 출입이 가능하도록 공개된 장소인지 여부는 그 장소의 구조, 사용관계와 공개성 및 접근성 여부, 그에 대한 선거권자의 구체적인 지배·관리형태 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다 ( 대법원 2010. 7. 8. 선고 2009도14558 판결 등 참조).

나. 이 부분 공소사실의 요지는, 피고인이 제6회 전국동시지방선거의 ○○북도 교육감 선거에 관하여 예비후보자로 등록한 다음 2014. 2. 5.부터 그 다음 날까지 사이에 원심 별지 범죄일람표 (1) 기재와 같이 △△교육지원청 교육지원과 등 △△군 및 □□시에 있는 학교 및 관공서 사무실 24곳을 방문하여 명함을 돌리고 지지를 호소함으로써 선거운동을 위하여 호별로 방문하였다는 것인데, 이에 대하여 원심은 아래와 같은 취지로 판단하였다.

(1) 학교는 학생들에 대한 교육이 이루어지는 장소로서 다른 관공서와는 달리 민원 업무를 주된 업무로 하지 않고 출입할 수 있는 사람도 해당 학교에 근무하는 교직원, 학생, 학부모 등으로 한정되며, 그 속성상 교육 여건의 조성, 학생의 보호나 범죄예방 차원에서 일반인의 출입이 원칙적으로 제한되어야 하며, 실제로도 이 사건 각 학교의 입구부터 출입을 통제하는 장치가 설정되어 있거나 출입을 위하여 학부모라도 입구에서 신분 확인을 하고, 방문 목적과 방문 장소를 말하고 방문록에 기록한 후 방문증을 교부받는 등 미리 허가를 받아야 출입이 가능한 것으로 확인되므로, 이 사건 각 학교의 각 사무실은 다수인이 왕래하는 공개되지 아니한 곳으로서 업무를 위한 장소이므로 공직선거법 제106조 제1항 의 ‘호’에 해당하고, 따라서 피고인이 이 사건 각 학교를 방문한 행위는 호별방문에 해당한다.

(2) 민원인이 관공서에 안내를 받아 출입한다는 것이 민원인의 출입을 허가한다는 의미는 아니며 안내는 관공서의 서비스 내지 편의 제공의 차원에서 이루어지는 것일 뿐 안내 없이 출입한다고 하여 출입이 금지되는 것은 아니므로, 이 사건 각 관공서의 출입 시에 안내 및 통제가 이루어진다고 하더라도 해당 사무실에 민원 업무를 위해 다수인이 왕래하는 것이 예정되어 있다면 호별방문에서 금지하고 있는 장소에 해당하지 않는다.

◇◇지방법원 □□지원장 부속실과 ◇◇지방검찰청 □□지청장 부속실(이하 ‘이 사건 부속실’이라 한다)을 제외한 이 사건 각 관공서의 나머지 사무실(이하 ‘이 사건 사무실’이라 한다)은 모두 일반인 또는 민원인의 출입이 예정되어 있거나 민원실의 연장선상에서 필요한 민원 업무를 수행하고 있어 다수인이 왕래하는 공개된 장소라고 할 수 있다.

또한 피고인이 이 사건 부속실을 방문한 행위는 해당 관공서의 다른 사무실을 방문하기 위해 기관장의 양해를 구할 겸 인사를 하기 위한 목적으로 방문한 것으로 보이며 지원장이나 지청장을 상대로 선거운동을 할 목적으로 방문하였다고 보기 어려운 사정들을 고려하면 이를 호별방문이라고 보기 어렵다.

따라서 피고인이 이 사건 각 관공서를 방문한 행위는 공직선거법상 금지되는 호별방문이라 할 수 없다.

다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면 아래와 같이 판단된다.

(1) 이 사건 각 학교의 사무실은 업무 등을 위하여 마련된 건물 내의 사무실로서 공직선거법 제106조 제1항 의 ‘호’에 해당하고, 일반인의 통상적인 출입이 원칙적으로 제한된 장소여서 같은 법 제106조 제2항 에서 정한 다수인이 왕래하는 공개된 장소라 할 수 없으므로 피고인이 이 사건 각 학교의 사무실을 방문한 행위가 위 규정에서 금지하는 호별방문에 해당한다는 원심의 판단 부분은 수긍할 수 있다. 이 부분 원심의 판단에 피고인의 상고이유 주장과 같이 호별방문에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.

(2) 그러나 원심의 판단 중 피고인이 이 사건 각 관공서를 방문한 행위가 공직선거법상 금지되는 호별방문에 해당하지 않는다는 부분은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.

(가) 먼저, 이 사건 부속실은 해당 관공서의 업무를 위하여 마련된 건물 내의 사무실로서 공직선거법 제106조 제1항 의 ‘호’에 해당할 뿐 아니라, 사전 동의 등의 절차를 거치지 아니하고 일반인의 통상적인 출입이 허용되어 있다고 할 수 없으므로 같은 법 제106조 제2항 에서 정한 다수인이 왕래하는 공개된 장소라 할 수 없다.

그리고 피고인이 해당 관공서의 다른 사무실을 방문하기 위해 기관장의 양해를 구하고 인사를 하기 위한 목적으로 지원장과 지청장을 방문하였다고 하더라도, 그 자체로써 후보자로서 이름을 알리는 한편 선거운동의 편의를 제공받기 위한 것이므로 공직선거법 제106조 제1항 에서 정하고 있는 ‘선거운동을 위하여’ 한 방문행위에 해당된다고 봄이 타당하다.

(나) 다음으로, 이 사건 사무실도 그 해당 업무 등을 위하여 마련된 건물 내의 사무실로서 공직선거법 제106조 제1항 의 ‘호’에 해당한다.

그런데 이 사건 사무실에 민원인의 자유로운 출입이 가능하고 다수인이 왕래하는 공개된 장소라면 선거운동을 위하여 방문하는 것이 허용될 수 있을 것이고, 출입과정에서 안내 등 일정한 절차를 밟아야 하는 사정만으로 달리 볼 것은 아니다. 그러나 이 사건 사무실이 다수인이 왕래하는 공개된 장소라고 인정하기 위해서는 일반인의 출입 가능성만을 가지고 단정할 것은 아니며, 이 사건 사무실이 민원인을 위하여 설치되거나 그 안에 민원 사무 처리를 위한 전용 공간이 설치되어 있는 경우 등과 같이 이 사건 사무실에 관한 내부 공간의 용도와 구조 및 접근성 등에 비추어 일반적·통상적으로 민원인을 위하여 개방된 장소나 공간이라고 구체적으로 인정될 수 있어야 그곳에서 선거운동을 하는 것이 허용된다고 볼 수 있다.

따라서 이러한 사정들을 구체적으로 살펴보지 아니한 채 원심과 같이 일반인의 출입이 예정되어 있다는 이유만으로 이 사건 사무실이 다수인이 왕래하는 공개된 장소라고 단정할 수는 없다.

(다) 그럼에도 원심은 이와 어긋나는 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 각 관공서를 방문한 행위가 공직선거법상 금지되는 호별방문에 해당하지 않는다고 판단하고 말았으니, 이러한 원심의 판단에는 공직선거법에서 금지한 호별방문에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 검사의 상고이유 주장은 이유 있다.

2. 탈법방법에 의한 문자메시지 발송에 관한 검사의 상고이유에 대하여

가. 공직선거법 제93조 제1항 은 “누구든지 선거일 전 180일부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 이 법의 규정에 의하지 아니하고는 정당 또는 후보자를 지지·추천하거나 반대하는 내용이 포함되어 있거나 정당의 명칭 또는 후보자의 성명을 나타내는 광고, 인사장, 벽보, 사진, 문서·도화, 인쇄물이나 녹음·녹화테이프 그 밖에 이와 유사한 것을 배부·첩부·살포·상영 또는 게시(이하 이들을 통틀어 ‘탈법방법에 의한 문서배부’라 한다)할 수 없다.”고 정하고 있고, 같은 법 제255조 제2항 제5호 는 이를 위반한 사람을 처벌하도록 규정하고 있다. 그리고 문자메시지를 대량으로 전송하는 행위는 탈법방법에 의한 문서배부에 해당한다( 대법원 2007. 2. 22. 선고 2006도7847 판결 , 대법원 2007. 8. 23. 선고 2007도3940 판결 등 참조).

한편 2012. 2. 29. 공직선거법 제59조 제2호 및 제3호 가 신설되어 종전과 달리 인터넷 홈페이지 또는 그 게시판·대화방 등에 글이나 동영상을 게시하거나 전자우편을 전송하는 방법으로 선거운동을 하거나 문자메시지를 전송하는 방법으로 선거운동을 하는 경우에는 선거기간개시일 전부터의 선거운동이 허용되지만, 위 제59조 제2호 는 자동 동보통신의 방법으로 문자메시지를 전송하는 방법으로 선거운동을 할 수 있는 사람을 후보자와 예비후보자로 한정하고 그 횟수도 5회를 넘을 수 없도록 규정하고, 나아가 같은 법 제256조 제3항 제1호 (나)목 은 이를 위반한 사람을 처벌하도록 정하고 있다.

이러한 규정들의 문언과 취지에 비추어 보면, 공직선거법 제59조 제2호 에 의하여 제한되는 행위를 선거일 전 180일부터 선거일까지 사이에 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 한 경우에는, 제93조 제1항 에서 정한 탈법방법에 의한 문서배부 행위로서 제256조 제3항 제1호 (나)목 위반죄와 별도로 제255조 제2항 제5호 위반죄가 성립된다고 해석함이 타당하다.

나. 이 부분 공소사실의 요지는 피고인이 2014. 6. 4. 실시된 교육감 선거에서 후보자 및 예비후보자로 등록하기 전인 2014. 1. 28.부터 그 다음 날까지 사이에 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 4차례에 걸쳐 선거구민 총 378,681명에게 자동 동보통신 방법으로 문자메시지(이하 ‘이 사건 문자메시지’라 한다)를 발송함으로써 탈법방법에 의하여 문서를 배부하였다는 것으로서, 원심판결 이유에 의하면 피고인이 위와 같은 행위를 한 사실을 알 수 있다.

다. 이러한 사실관계를 앞서 본 공직선거법 규정 및 법리에 비추어 보면, 피고인이 위 교육감 선거의 후보자나 예비후보자가 아닌 상태에서 자동 동보통신 방법에 의하여 이 사건 문자메시지를 발송한 행위는 아래에서 보는 것과 같이 공직선거법 제59조 제2호 를 위반한 행위로서 제256조 제3항 제1호 (나)목 위반죄에 해당할 뿐 아니라 선거일 전 180일부터 선거일까지 사이에 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 한 탈법방법에 의한 문서배부 행위로서 제255조 제2항 제5호 위반죄에 해당한다.

라. 그럼에도 이와 달리 원심은 문자메시지를 전송하는 방법으로 선거운동을 하는 행위는 공직선거법 제93조 제1항 에서 금지하고 있는 탈법방법에 의한 문서배부에 해당하지 아니한다는 잘못된 전제에서, 탈법방법에 의한 문서배부로 인한 공직선거법 위반죄로 기소된 이 부분 공소사실을 무죄라고 판단하였다.

따라서 이러한 원심의 판단에는 공직선거법 제93조 제1항 에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.

3. 피고인의 나머지 상고이유에 대하여

원심은 판시와 같은 이유로, (1) 이 사건 문자메시지의 내용, 전송 시기 및 동기, 종전 문자메시지와의 차이, 문자메시지 수령자가 선거운동으로 받아들이는지 여부 등에 비추어 보면 이 사건 문자메시지 전송행위가 공직선거법 제59조 제2호 에 의하여 금지되는 선거운동에 해당한다고 본 제1심의 판단을 수긍할 수 있다고 판단하여, (2) 이 사건 문자메시지의 발송이 공직선거법 제58조 제1항 제6호 에서 정한 ‘명절 등에 의례적인 인사말을 문자메시지로 전송하는 행위’에 해당할 뿐 선거운동에 해당하지 않는다는 피고인의 항소이유 주장을 받아들이지 아니하였다.

원심판결 이유를 원심판시 관련 법리에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 공직선거법에서 정한 선거운동에 관한 법리를 오해하거나 그에 관한 해석을 그르쳐 판결에 영향을 미친 위법이 없다.

4. 파기의 범위

앞서 본 것과 같이 원심판결 중 ① 호별방문으로 인한 공직선거법 위반 부분 가운데 무죄 부분과 ② 탈법방법에 의한 문서배부로 인한 공직선거법 위반 부분은 각 파기되어야 한다.

그런데 ①부분은 호별방문으로 인한 공직선거법 위반 부분 중 유죄 부분과 포괄일죄의 관계에 있고, ②부분은 선거운동기간위반으로 인한 공직선거법 위반죄 및 후보자 또는 예비후보자 아닌 자의 자동 동보통신 방법에 의한 문자메시지 전송으로 인한 공직선거법 위반죄와 각 상상적 경합범의 관계에 있으므로, 결국 원심판결은 전부 파기되어야 한다.

5. 결론

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.