어느 토지를 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(이하 ‘공익사업법’이라 한다) 시행규칙 제26조 제1항 제2호 에 의하여 ‘사실상의 사도’의 부지로 보고 인근토지 평가액의 3분의 1 이내로 보상액을 평가하려면, 도로법에 의한 일반 도로 등에 연결되어 일반의 통행에 제공되는 등으로 사도법에 의한 사도에 준하는 실질을 갖추고 있어야 하고, 나아가 위 시행규칙 제26조 제2항 제1호 내지 제4호 중 어느 하나에 해당하여야 한다. 그리고 위 시행규칙 제26조 제2항 제2호 가 규정한 ‘토지소유자가 그 의사에 의하여 타인의 통행을 제한할 수 없는 도로’는 사유지가 종전부터 자연발생적으로 또는 도로예정지로 편입되어 있는 등으로 일반 공중의 교통에 공용되고 있고 그 이용상황이 고착되어 있어, 도로부지로 이용되지 아니하였을 경우에 예상되는 표준적인 이용상태로 원상회복하는 것이 법률상 허용되지 아니하거나 사실상 현저히 곤란한 정도에 이른 경우를 의미한다. 이때 어느 토지가 불특정 다수인의 통행에 장기간 제공되어 왔고 이를 소유자가 용인하여 왔다는 사정이 있다는 것만으로 언제나 도로로서의 이용상황이 고착되었다고 볼 것은 아니고, 이는 당해 토지가 도로로 이용되게 된 경위, 일반의 통행에 제공된 기간, 도로로 이용되고 있는 토지의 면적 등과 더불어 그 도로가 주위 토지로 통하는 유일한 통로인지 여부 등 주변 상황과 해당 토지의 도로로서의 역할과 기능 등을 종합하여 원래의 지목 등에 따른 표준적인 이용상태로 회복하는 것이 용이한지 여부 등을 가려서 판단해야 한다.

공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙 제26조 제1항 제2호 에 의하여 ‘사실상의 사도’의 부지로 보고 인근 토지 평가액의 3분의 1 이내로 보상액을 평가하기 위한 요건 / 같은 조 제2항 제2호 가 규정한 ‘토지소유자가 그 의사에 의하여 타인의 통행을 제한할 수 없는 도로’의 의미 및 그에 해당하는지 판단하는 기준

공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙 제26조 제1항 제2호 , 제2항 제2호

대법원 2013. 6. 13. 선고 2011두7007 판결 (공2013하, 1217)

원고(선정당사자)

중앙토지수용위원회 외 1인

서울고법 2013. 8. 23. 선고 2011누41559 판결

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고(선정당사자)가 부담한다.

상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 준비서면의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.

1. 피고 중앙토지수용위원회에 대한 상고이유에 관하여

이 부분 상고이유 주장은, 이 사건 토지가 하천구역에 편입되어 있지 않고, 금학천환경개선사업 부지로 편입되지 않았으며, 원고(선정당사자, 이하 ‘원고’라고만 한다)에게 협의 또는 수용절차에 관한 통보를 하지 않았고, 금학천환경개선사업계획의 변경 고시 없이 당초 고시된 16㎡가 아닌 117㎡의 감정평가가 의뢰되었으며, 지번이 잘못 기재되는 등의 하자가 있어서 이 사건 토지의 수용재결은 위법하므로, 이를 그대로 받아들인 이 사건 이의재결은 위법한데도, 이 사건 소 중 피고 중앙토지수용위원회에 대한 부분을 각하한 원심판결에 위법이 있다는 취지이다.

그러나 취소소송은 처분 등을 대상으로 하되, 다만 재결의 취소를 구하는 소송은 재결 자체에 고유한 위법이 있음을 이유로 하는 경우에 한하고( 행정소송법 제19조 ), 여기에서 말하는 ‘재결 자체에 고유한 위법’이란 원처분에는 없고 재결에만 있는 재결청의 권한 또는 구성의 위법, 재결의 절차나 형식의 위법, 내용의 위법 등을 뜻한다( 대법원 1997. 9. 12. 선고 96누14661 판결 참조). 원고가 주장하는 하자들은 원처분의 하자로서 이 사건 이의재결의 취소사유가 될 수 없음이 분명하므로, 이 부분 상고이유 주장은 나아가 살필 필요 없이 받아들일 수 없다.

2. 피고 용인시에 대한 상고이유에 관하여

어느 토지를 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(이하 ‘공익사업법’이라 한다) 시행규칙 제26조 제1항 제2호 에 의하여 ‘사실상의 사도’의 부지로 보고 인근토지 평가액의 3분의 1 이내로 보상액을 평가하려면, 도로법에 의한 일반 도로 등에 연결되어 일반의 통행에 제공되는 등으로 사도법에 의한 사도에 준하는 실질을 갖추고 있어야 하고, 나아가 위 시행규칙 제26조 제2항 제1호 내지 제4호 중 어느 하나에 해당하여야 한다. 그리고 위 시행규칙 제26조 제2항 제2호 가 규정한 ‘토지소유자가 그 의사에 의하여 타인의 통행을 제한할 수 없는 도로’는 사유지가 종전부터 자연발생적으로 또는 도로예정지로 편입되어 있는 등으로 일반 공중의 교통에 공용되고 있고 그 이용상황이 고착되어 있어, 도로부지로 이용되지 아니하였을 경우에 예상되는 표준적인 이용상태로 원상회복하는 것이 법률상 허용되지 아니하거나 사실상 현저히 곤란한 정도에 이른 경우를 의미한다. 이때 어느 토지가 불특정 다수인의 통행에 장기간 제공되어 왔고 이를 소유자가 용인하여 왔다는 사정이 있다는 것만으로 언제나 도로로서의 이용상황이 고착되었다고 볼 것은 아니고, 이는 당해 토지가 도로로 이용되게 된 경위, 일반의 통행에 제공된 기간, 도로로 이용되고 있는 토지의 면적 등과 더불어 그 도로가 주위 토지로 통하는 유일한 통로인지 여부 등 주변 상황과 해당 토지의 도로로서의 역할과 기능 등을 종합하여 원래의 지목 등에 따른 표준적인 이용상태로 회복하는 것이 용이한지 여부 등을 가려서 판단해야 한다 ( 대법원 2013. 6. 13. 선고 2011두7007 판결 참조).

원심은 그 채택 증거들을 종합하여, 이 사건 토지가 용인시 처인구 (지번 생략) 도로와 연결되어 있고, 늦어도 1972년경부터는 불특정 다수가 이용하는 도로로 이용되었던 것으로 보이는 사실, 피고 용인시가 1998. 10.경 이 사건 토지를 포장한 사실 등을 인정한 다음, 이를 기초로 이 사건 토지가 도로로서의 이용상황이 고착되어 표준적 이용상태로 원상회복하는 것이 쉽지 않으므로 공익사업법 시행규칙 제26조 에서 정한 사실상의 사도에 해당한다고 판단하였다.

앞에서 본 법리에 따라 기록을 살펴보면, 원심의 위 인정과 판단은 정당하다. 거기에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 공익사업법 시행규칙 제25조 , 제26조 가 정한 미불용지 또는 사실상 사도의 개념에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.

3. 결론

그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

[[별 지] 선정자 명단: 생략]

대법관 이상훈(재판장) 신영철 김창석 조희대(주심)