구 식품위생법(2010. 1. 18. 법률 제9932호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제37조 제4항 , 구 식품위생법 시행령(2011. 3. 30. 대통령령 제22794호로 개정되기 전의 것) 제21조 제8호 , 제26조 제4호 에 의하면, 신고대상인 일반음식점 영업을 하고자 하는 때와 해당 영업의 영업장 면적 등 중요한 사항을 변경하고자 하는 때에는 이를 구청장 등에게 신고하여야 하고, 구 식품위생법 제75조 제1항 제7호 에서는 영업자가 위와 같은 신고의무를 위반한 경우에는 영업허가를 취소하거나 6개월 이내의 기간을 정하여 영업의 전부 또는 일부를 정지할 수 있도록 규정하고 있으며, 구 식품위생법 제39조 제1항 은 영업의 신고를 한 자가 그 영업을 양도한 때에는 양수인이 영업자의 지위를 승계하도록 규정하는바, 위 신고의무 조항 및 허가취소 등 조항의 취지는 신고대상인 영업을 신고 없이 하거나 해당 영업의 영업장 면적 등 중요한 사항을 변경하였음에도 그에 관한 신고 없이 영업을 계속하는 경우 이에 관하여 허가취소나 영업정지 등의 제재처분을 할 수 있도록 함으로써 신고를 강제하고 궁극적으로는 미신고 영업을 금지하려는 데 있는 것으로 보이는 점도 고려하면, 영업장 면적이 변경되었음에도 그에 관한 신고의무가 이행되지 않은 영업을 양수한 자 역시 그와 같은 신고의무를 이행하지 않은 채 영업을 계속한다면 허가취소나 영업정지의 대상이 될 수 있다.

영업장 면적 변경에 관한 신고의무가 이행되지 않은 일반음식점 영업을 양수한 자가 그 신고의무를 이행하지 않은 채 영업을 계속하는 경우, 영업허가 취소나 영업정지의 대상이 되는지 여부(적극)

구 식품위생법(2010. 1. 18. 법률 제9932호로 개정되기 전의 것) 제37조 제4항 , 제39조 제1항 , 제75조 제1항 제7호 , 구 식품위생법 시행령(2011. 3. 30. 대통령령 제22794호로 개정되기 전의 것) 제21조 제8호 , 제26조 제4호

대법원 2010. 7. 15. 선고 2010도4869 판결 (공2010하, 1617)

원고

부산광역시 북구청장

부산고법 2012. 7. 27. 선고 2012누720 판결

상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

상고이유를 판단한다.

구 식품위생법(2010. 1. 18. 법률 제9932호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제37조 제4항 , 구 식품위생법 시행령(2011. 3. 30. 대통령령 제22794호로 개정되기 전의 것) 제21조 제8호 , 제26조 제4호 에 의하면, 신고대상인 일반음식점 영업을 하고자 하는 때와 해당 영업의 영업장 면적 등 중요한 사항을 변경하고자 하는 때에는 이를 구청장 등에게 신고하여야 하고, 구 식품위생법 제75조 제1항 제7호 에서는 영업자가 위와 같은 신고의무를 위반한 경우에는 영업허가를 취소하거나 6개월 이내의 기간을 정하여 그 영업의 전부 또는 일부를 정지할 수 있도록 규정하고 있으며, 구 식품위생법 제39조 제1항 은 영업의 신고를 한 자가 그 영업을 양도한 때에는 양수인이 영업자의 지위를 승계하도록 규정하는바, 위 신고의무 조항 및 허가취소 등 조항의 취지는 신고대상인 영업을 신고 없이 하거나 해당 영업의 영업장 면적 등 중요한 사항을 변경하였음에도 그에 관한 신고 없이 영업을 계속하는 경우 이에 관하여 허가취소나 영업정지 등의 제재처분을 할 수 있도록 함으로써 그 신고를 강제하고 궁극적으로는 미신고 영업을 금지하려는 데 있는 것으로 보이는 점도 고려하면, 영업장 면적이 변경되었음에도 그에 관한 신고의무가 이행되지 않은 영업을 양수한 자 역시 그와 같은 신고의무를 이행하지 않은 채 영업을 계속한다면 허가취소나 영업정지의 대상이 될 수 있다고 보아야 한다 ( 대법원 2010. 7. 15. 선고 2010도4869 판결 등 참조).

원심은 제1심판결 이유를 인용하여, 이 사건 음식점은 그 영업장의 면적이 당초 신고된 37.29㎡에서 150.47㎡로 확장되었음에도 그 영업자지위가 원고에게 승계되기까지 이에 관하여 아무런 변경신고가 이루어지지 아니하였는데, 설령 원고의 주장과 같이 원고가 이 사건 음식점의 영업장을 직접 확장한 바는 없고 종전 영업자에 의하여 무단으로 확장된 이 사건 음식점을 양도받아 영업을 계속한 것이라 하더라도 원고가 영업자지위를 승계한 이후 변경신고를 하지 아니한 채 영업을 계속한 이상 이에 대한 제재조치인 영업정지처분이 내려질 수 있고, 나아가 원고가 이미 변경신고를 하지 아니하고 영업을 하였다는 사유로 이 사건 제1차 처분을 받았다고 하더라도 그 이후 여전히 변경신고를 하지 아니한 채 영업을 계속한 이상 다시 위반행위를 한 것이므로 이를 사유로 이 사건 제2차 처분을 하였다고 하여 이를 두고 일사부재리 원칙에 반하여 위법하다고 할 수는 없다고 판단하였다.

위 법리와 기록에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 일사부재리 원칙에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

또한 관련 법리와 기록에 비추어 보면, 원심이 이 사건 음식점은 영업장이 당초 신고된 면적보다 3배 가까이 확장되었으면서도 아무런 변경신고가 이루어지지 아니하여 법규위반의 정도가 가볍지 아니한데, 원고는 이미 이 사건 제1차 처분을 받았음에도 위반행위를 계속한 점, 이 사건 제2차 처분이 식품접객영업 관련 행정처분에 관한 사무처리준칙이 되는 구 식품위생법 시행규칙(2010. 9. 27. 보건복지부령 제22호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제89조 및 [별표 15]에서 정한 처분기준에 따른 것인 점 등 그 판시 사정에 비추어 보면, 이 사건 제2차 처분이 재량권을 남용하거나 그 한계를 벗어난 것이라고 볼 수는 없다고 판단한 것은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 없다[다만 원심이 거시한 구 식품위생법 시행규칙 ‘[별표 15]’는 ‘[별표 제23호]’의 오기로 보인다].

한편 원고는 상고이유로 ‘이 사건 영업장은 무허가 건물을 포함하고 있고 무허가 건물로 인해 관할관청에서는 변경신고를 받아 주지 않으므로 원고에게 불가능한 변경 신고 의무를 부과하고 이를 이행하지 않았음을 이유로 이 사건 처분을 한 것은 헌법과 법률의 기본 이념에도 반한다는 주장에 대해서 원심이 판단을 누락하였다’라고 주장하고 있으나, 상고이유 주장과 같이 이 사건 영업장이 무허가 건물을 포함하고 있다고 하더라도 원고로서는 이 사건 영업장의 위법상태를 제거하고 변경신고를 하여야 할 의무를 여전히 부담한다고 할 것이므로 원심이 위와 같은 주장에 대해서 판단을 누락하였다고 하더라도 거기에 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김창석(재판장) 양창수 고영한(주심)