[1] 민법 제482조 제2항 제1호 와 제2호 에서 보증인에게 대위권을 인정하면서도 제3취득자는 보증인에 대하여 채권자를 대위할 수 없다고 규정한 취지 및 민법 제482조 제2항 제2호 의 제3취득자에 후순위 근저당권자가 포함되는지 여부(소극)

[2] 민법 제482조 제2항 제1호 의 ‘제3자’에 후순위 근저당권자가 포함되는지 여부(소극)

[1] 민법 제482조 제2항 제1호 와 제2호 에서 보증인에게 대위권을 인정하면서도 제3취득자는 보증인에 대하여 채권자를 대위할 수 없다고 규정한 까닭은, 제3취득자는 등기부상 담보권의 부담이 있음을 알고 권리를 취득한 자로서 그 담보권의 실행으로 인하여 예기치 못한 손해를 입을 염려가 없고, 또한 저당부동산에 대하여 소유권, 지상권 또는 전세권을 취득한 제3자는 저당권자에게 그 부동산으로 담보된 채권을 변제하고 저당권의 소멸을 청구할 수 있으며( 민법 제364조 ), 저당물의 제3취득자가 그 부동산의 보존, 개량을 위하여 필요비 또는 유익비를 지출한 때에는 저당물의 경매대가에서 우선상환을 받을 수 있도록( 민법 제367조 ) 하는 등 그 이익을 보호하는 규정도 마련되어 있으므로, 변제자대위와 관련해서는 제3취득자보다는 보증인을 보호할 필요가 있기 때문이다. 그러나 저당부동산에 대하여 후순위 근저당권을 취득한 제3자는 민법 제364조 에서 정한 저당권소멸청구권을 행사할 수 있는 제3취득자에 해당하지 아니하고, 달리 선순위 근저당권의 실행으로부터 그의 이익을 보호하는 규정이 없으므로 변제자대위와 관련해서 후순위 근저당권자보다 보증인을 더 보호할 이유가 없으며, 나아가 선순위 근저당권의 피담보채무에 대하여 직접 보증책임을 지는 보증인과 달리 선순위 근저당권의 피담보채무에 대한 직접 변제책임을 지지 않는 후순위 근저당권자는 보증인에 대하여 채권자를 대위할 수 있다고 봄이 타당하므로, 민법 제482조 제2항 제2호 의 제3취득자에 후순위 근저당권자는 포함되지 아니한다.

[2] 민법 제482조 제2항 제2호 의 제3취득자에 후순위 근저당권자가 포함되지 않음에도 같은 항 제1호 의 제3자에는 후순위 근저당권자가 포함된다고 하면, 후순위 근저당권자는 보증인에 대하여 항상 채권자를 대위할 수 있지만 보증인은 후순위 근저당권자에 대하여 채권자를 대위하기 위해서는 미리 대위의 부기등기를 하여야만 하므로 보증인보다 후순위 근저당권자를 더 보호하는 결과가 되는데, 이러한 결과는 법정대위자인 보증인과 후순위 근저당권자 간의 이해관계를 공평하고 합리적으로 조절하기 위한 민법 제482조 제2항 제1호 와 제2호 의 입법 취지에 부합하지 않을뿐더러 후순위 근저당권자는 통상 자신의 이익을 위하여 선순위 근저당권의 담보가치를 초과하는 담보가치만을 파악하여 담보권을 취득한 자에 불과하므로 변제자대위와 관련해서 후순위 근저당권자를 보증인보다 더 보호할 이유도 없다. 이러한 사정들과 민법 제482조 제2항 제1호 와 제2호 가 상호작용하에 법정대위자 중 보증인과 제3취득자의 이해관계를 조절하는 규정인 점 등을 종합하여 보면, 보증인은 미리 저당권의 등기에 그 대위를 부기하지 않고서도 저당물에 후순위 근저당권을 취득한 제3자에 대하여 채권자를 대위할 수 있다고 할 것이므로 민법 제482조 제2항 제1호 의 제3자에 후순위 근저당권자는 포함되지 않는다.

[1] 민법 제364조 , 제367조 , 제482조 제2항 제1호 , 제2호 [2] 민법 제482조 제2항 제1호 , 제2호

[1] 대법원 2006. 1. 26. 선고 2005다17341 판결 (공2006.상, 312)

원고 (소송대리인 법무법인 삼덕 담당변호사 김백영)

신용보증기금 (소송대리인 창원 법무법인 담당변호사 황규훈)

부산고법 2012. 5. 18. 선고 (창원)2011나4493 판결

상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

상고이유를 판단한다.

1. 상고이유 제1, 3점에 대하여

원고가 주장하는 이 부분 상고이유는, 피고가 배당받은 지연손해금은 1일 회수금액 54,927원을 공제하지 않아 잘못 산정된 금액이고, 채권자인 주식회사 부산은행이 피고에게 보증채무의 이행을 청구하였을 때 근저당권의 피담보채권은 확정되었으므로 이것으로 주식회사 부산은행의 근저당권은 피담보채권이 확정된 저당권으로 변경되어 피고가 대위변제한 원금에 대하여 1년분의 지연손해금에 대해서만 채권자를 대위할 수 있는데도 경매법원이 이를 초과한 지연손해금을 배당한 것은 잘못이라는 것이다.

그러나 위와 같은 주장은 원고가 상고심에 이르러 새롭게 주장하는 것이고 직권조사사항도 아니므로 위 상고이유는 적법한 상고이유가 될 수 없고, 원심이 이에 대한 판단을 하지 않은 것이 판단누락이라고 할 수도 없다.

또한 법원의 석명권 행사는 당사자의 주장에 모순된 점이 있거나 불완전·불명료한 점이 있을 때에 이를 지적하여 정정·보충할 기회를 주고, 계쟁 사실에 대한 증거의 제출을 촉구하는 것을 그 내용으로 하는 것으로, 당사자가 주장하지도 아니한 법률효과에 관한 요건사실이나 독립된 공격방어방법을 시사하여 그 제출을 권유하는 행위를 하는 것은 변론주의의 원칙에 위배되는 것으로 석명권 행사의 한계를 일탈하는 것이 된다( 대법원 1996. 2. 9. 선고 95다27998 판결 , 대법원 2001. 10. 9. 선고 2001다15576 판결 등 참조).

위와 같은 법리 및 기록에 비추어 볼 때, 원심의 판단에 상고이유의 주장과 같은 석명권 불행사나 심리미진의 위법 등이 없다.

2. 상고이유 제2점에 대하여

타인의 채무를 변제함으로써 당연히 채권자를 대위할 수 있는 법정대위자 간의 관계를 조정하는 규정인 민법 제482조 제2항 은 제1호 에서 “보증인은 미리 전세권이나 저당권의 등기에 그 대위를 부기하지 아니하면 전세물이나 저당물에 권리를 취득한 제3자에 대하여 채권자를 대위하지 못한다.”고 규정하고, 제2호 에는 “제3취득자는 보증인에 대하여 채권자를 대위하지 못한다.”고 규정하고 있다.

즉 법정대위자 중 보증인과 제3취득자 사이의 관계에 대해서는 제3취득자보다 보증인을 더 보호하려는 취지하에 제3취득자는 보증인에 대하여 채권자를 대위하지 못하게 하면서도, 보증인의 정당한 이익을 해하지 않는 범위에서 제3취득자도 최소한으로 보호하여야 할 필요성이 있어 보증인이 제3취득자에 대하여 채권자를 대위하기 위해서는 미리 대위의 부기등기를 하도록 요구하고 있는 것이다.

이와 같이 민법 제482조 제2항 제1호 와 제2호 에서 보증인에게 대위권을 인정하면서도 제3취득자는 보증인에 대하여 채권자를 대위할 수 없다고 규정한 까닭은, 제3취득자는 등기부상 담보권의 부담이 있음을 알고 권리를 취득한 자로서 그 담보권의 실행으로 인하여 예기치 못한 손해를 입을 염려가 없고, 또한 저당부동산에 대하여 소유권, 지상권 또는 전세권을 취득한 제3자는 저당권자에게 그 부동산으로 담보된 채권을 변제하고 저당권의 소멸을 청구할 수 있으며( 민법 제364조 ), 저당물의 제3취득자가 그 부동산의 보존, 개량을 위하여 필요비 또는 유익비를 지출한 때에는 저당물의 경매대가에서 우선상환을 받을 수 있도록( 민법 제367조 ) 하는 등 그 이익을 보호하는 규정도 마련되어 있으므로, 변제자대위와 관련해서는 제3취득자보다는 보증인을 보호할 필요가 있기 때문이다.

그러나 저당부동산에 대하여 후순위 근저당권을 취득한 제3자는 민법 제364조 에서 정한 저당권소멸청구권을 행사할 수 있는 제3취득자에 해당하지 아니하고 ( 대법원 2006. 1. 26. 선고 2005다17341 판결 참조), 달리 선순위 근저당권의 실행으로부터 그의 이익을 보호하는 규정이 없으므로 변제자대위와 관련해서 후순위 근저당권자보다 보증인을 더 보호할 이유가 없으며, 나아가 선순위 근저당권의 피담보채무에 대하여 직접 보증책임을 지는 보증인과 달리 선순위 근저당권의 피담보채무에 대한 직접 변제책임을 지지 않는 후순위 근저당권자는 보증인에 대하여 채권자를 대위할 수 있다고 봄이 타당하므로, 민법 제482조 제2항 제2호 의 제3취득자에 후순위 근저당권자는 포함되지 아니한다고 해석하여야 할 것이다.

한편 민법 제482조 제2항 제2호 의 제3취득자에 후순위 근저당권자가 포함되지 않음에도 같은 항 제1호 의 제3자에는 후순위 근저당권자가 포함된다고 하면, 후순위 근저당권자는 보증인에 대하여 항상 채권자를 대위할 수 있지만 보증인은 후순위 근저당권자에 대하여 채권자를 대위하기 위해서는 미리 대위의 부기등기를 하여야만 하므로 보증인보다 후순위 근저당권자를 더 보호하는 결과가 되는바, 이러한 결과는 법정대위자인 보증인과 후순위 근저당권자 간의 이해관계를 공평하고 합리적으로 조절하기 위한 민법 제482조 제2항 제1호 와 제2호 의 입법 취지에 부합하지 않을뿐더러 후순위 근저당권자는 통상 자신의 이익을 위하여 선순위 근저당권의 담보가치를 초과하는 담보가치만을 파악하여 담보권을 취득한 자에 불과하므로 변제자대위와 관련해서 후순위 근저당권자를 보증인보다 더 보호할 이유도 없다.

이러한 사정들과 민법 제482조 제2항 제1호 와 제2호 가 상호작용하에 법정대위자 중 보증인과 제3취득자의 이해관계를 조절하는 규정인 점 등을 종합하여 보면, 보증인은 미리 저당권의 등기에 그 대위를 부기하지 않고서도 저당물에 후순위 근저당권을 취득한 제3자에 대하여 채권자를 대위할 수 있다고 할 것이므로 민법 제482조 제2항 제1호 의 제3자에 후순위 근저당권자는 포함되지 않는다고 할 것이다.

따라서 보증인인 피고는 원고가 이 사건 부동산에 대하여 후순위 근저당권을 취득하기 전에 대위의 부기등기를 하지 않았더라도 원고에 대하여 선순위 근저당권자를 대위할 수 있다고 판단하여 원고의 이 사건 청구를 배척한 원심의 조치는 결과적으로 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 민법 제482조 제2항 제1호 에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 없다.

3. 결론

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.