[1] 선행처분의 내용을 변경하는 후행처분이 있는 경우, 선행처분의 효력 존속 여부

[2] 선행처분이 후행처분에 의하여 변경되지 아니한 범위 내에서 존속하고 후행처분은 선행처분의 내용 중 일부를 변경하는 범위 내에서 효력을 가지는 경우에 있어서 선행처분의 취소를 구하는 소를 제기한 후 후행처분의 취소를 구하는 청구를 추가하여 청구를 변경하는 경우, 후행처분에 관한 제소기간 준수 여부의 판단 기준시기

[1] 선행처분의 주요 부분을 실질적으로 변경하는 내용으로 후행처분을 한 경우에 선행처분은 특별한 사정이 없는 한 그 효력을 상실하지만, 후행처분이 있었다고 하여 일률적으로 선행처분이 존재하지 않게 되는 것은 아니고 선행처분의 내용 중 일부만을 소폭 변경하는 정도에 불과한 경우에는 선행처분이 소멸한다고 볼 수 없다.

[2] 선행처분이 후행처분에 의하여 변경되지 아니한 범위 내에서 존속하고 후행처분은 선행처분의 내용 중 일부를 변경하는 범위 내에서 효력을 가지는 경우에, 선행처분의 취소를 구하는 소를 제기한 후 후행처분의 취소를 구하는 청구를 추가하여 청구를 변경하였다면 후행처분에 관한 제소기간 준수 여부는 청구변경 당시를 기준으로 판단하여야 하나, 선행처분에만 존재하는 취소사유를 이유로 후행처분의 취소를 청구할 수는 없다.

[1] 행정소송법 제2조 [2] 행정소송법 제20조

[1] 대법원 2012. 10. 11. 선고 2010두12224 판결

원고 (소송대리인 법무법인(유한) 화우 담당변호사 김용택 외 2인)

지식경제부장관 (소송대리인 변호사 김수형 외 3인)

서울고법 2010. 8. 19. 선고 2008누32609, 32616 판결

상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

상고이유를 판단한다.

1. 상고이유 제1점 내지 제5점에 대하여

행정처분이 당연무효라고 하기 위해서는 그 처분에 위법사유가 있다는 것만으로는 부족하고 그 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로 명백한 것이어야 하며( 대법원 1996. 2. 9. 선고 95누4414 판결 등 참조), 행정처분의 당연무효를 주장하여 그 무효확인을 구하는 원고에게 그 행정처분이 무효인 사유를 증명할 책임이 있다( 대법원 1992. 3. 10. 선고 91누6030 판결 등 참조).

원심은 그 판시 증거들을 종합하여, 피고가 2003. 12. 12. 한국지역난방공사에게 그 판시 ‘파주 열병합발전소’ 설치를 내용으로 하는 집단에너지사업허가를 해 준 다음 2006. 1. 11. 최대열부하 규모와 전기 및 열 공급용량 등을 확대하는 내용의 그 판시 사업변경허가(이하 ‘이 사건 제1차 변경허가’라 한다)를 하고 다시 2008. 8. 19. 최대열부하 규모와 열공급시설의 설치 대수와 장소 등을 변경하는 내용의 그 판시 사업변경허가(이하 ‘이 사건 제2차 변경허가’라 한다)를 한 사실을 인정하였다. 그런 다음 원심은 피고가 이 사건 제1차 및 제2차 변경허가를 할 당시 환경영향평가를 실시하지 아니하고 행정예고 및 주민의견수렴절차를 거치지 아니하였을 뿐 아니라 ‘파주 열병합발전소’가 집단에너지사업 허가요건을 충족하지 못하는 등의 하자로 인하여 이 사건 제2차 변경허가가 당연무효라는 원고의 주장에 대하여, 그 판시와 같은 여러 사정에 비추어 이 사건 제2차 변경허가에는 원고가 주장하는 하자가 존재하지 않거나 하자가 있더라도 그 하자가 중대하거나 명백하다고 할 수 없다는 이유로, 이 사건 제2차 변경허가의 무효확인을 구하는 이 부분 주위적 청구를 기각하였다.

원심판결 이유를 관련 법령의 내용과 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유로 주장하는 바와 같이 환경영향평가의 대상 및 환경영향평가를 거치지 않은 행정처분의 효력, 집단에너지사업의 실체적 및 절차적 요건 등에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.

2. 상고이유 제6점 및 제7점에 대하여

가. 선행처분의 주요 부분을 실질적으로 변경하는 내용으로 후행처분을 한 경우에 선행처분은 특별한 사정이 없는 한 그 효력을 상실하지만, 후행처분이 있었다고 하여 일률적으로 선행처분이 존재하지 않게 되는 것은 아니고 선행처분의 내용 중 일부만을 소폭 변경하는 정도에 불과한 경우에는 선행처분이 소멸한다고 볼 수 없다 ( 대법원 2012. 10. 11. 선고 2010두12224 판결 등 참조).

이와 같이 선행처분이 후행처분에 의하여 변경되지 아니한 범위 내에서 존속하고 후행처분은 선행처분의 내용 중 일부를 변경하는 범위 내에서 효력을 가지는 경우에, 선행처분의 취소를 구하는 소를 제기한 후 후행처분의 취소를 구하는 청구를 추가하여 청구를 변경하였다면 후행처분에 관한 제소기간 준수 여부는 청구변경 당시를 기준으로 판단하여야 하나, 선행처분에만 존재하는 취소사유를 이유로 후행처분의 취소를 청구할 수는 없다고 할 것이다.

원심은 이 사건 제2차 변경허가로 인하여 이 사건 제1차 변경허가의 효력이 소멸되었다고 전제한 후, 이 사건 제1차 변경허가의 취소를 구하는 소송 계속 중에 이 사건 제2차 변경허가의 취소를 구하는 청구가 민사소송법에 따라 추가되어 변경되었으므로, 이 사건 제2차 변경허가의 취소를 구하는 청구 부분의 제소기간 준수 여부에 대해서는 이 사건 제1차 변경허가의 취소를 구하는 청구 부분이 제소기간을 준수하였는지에 따라 결정하여야 한다고 보고, 이 사건 제1차 변경허가의 취소를 구하는 청구 부분의 소가 이 사건 제1차 변경허가일인 2006. 1. 11.부터 1년이 지난 2008. 4. 14. 제기되어 제소기간을 도과하였으며 그 판시와 같은 이유로 제소기간을 도과한 것에 정당한 사유가 있었다고 볼 수 없다고 판단하여, 이 사건 제1차 변경허가의 취소를 구하는 청구 부분은 부적법하고, 이 사건 제2차 변경허가의 취소를 구하는 청구 부분도 제소기간을 도과하여 부적법하다고 판단하였다.

원심판결 이유와 기록에 의하면, 피고는 2006. 1. 11. ‘파주 열병합발전소’의 설치에 관하여 이 사건 제1차 변경허가를 한 후, 인근 지역의 수요 변화 등을 고려하여 제1차 변경허가에 의하여 설치하기로 한 열전용보일러시설 3기 중 1기를 다른 열병합발전소로 옮기는 한편 최대열부하 규모도 종전의 693Gcal/h에서 590Gcal/h로 축소하기로 하고 이러한 사정변경을 반영하여 이 사건 제2차 변경허가를 하였으며, 이 사건 제2차 변경허가는 위와 같은 변경사항을 제외하면 이 사건 제1차 변경허가와 그 내용이 동일한 사실을 알 수 있다. 위와 같은 사실관계를 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 제1차 변경허가와 제2차 변경허가는 모두 ‘파주 열병합발전소’의 설치와 관련된 처분으로서 이 사건 제2차 변경허가는 이 사건 제1차 변경허가를 전제로 하여 종전의 최대열부하 및 시설 규모만을 축소하는 정도로 사업내용을 조정하는 것에 불과할 뿐 이 사건 제1차 변경허가의 주요 부분을 실질적으로 변경하는 새로운 처분이라고 볼 수 없으므로, 이 사건 제1차 변경허가는 이 사건 제2차 변경허가에 의하여 변경되지 아니한 범위 내에서는 그대로 존속한다고 봄이 상당하다. 따라서 이와 달리 이 사건 제1차 변경허가가 이 사건 제2차 변경허가에 의하여 소멸됨을 전제로 한 위와 같은 원심의 판단이 타당하다고 할 수 없다.

그렇지만 원심판결 이유와 기록에 의하면, 2008. 8. 19. 이 사건 제2차 변경허가가 이루어진 후 원고가 2010. 6. 9. 이 사건 제2차 변경허가의 취소를 구하는 청구를 추가하는 내용의 이 사건 청구취지변경신청을 한 사실을 알 수 있으므로 이 사건 청구취지변경신청 당시를 기준으로 하더라도 행정소송법 제20조 제2항 본문에서 정한 취소소송의 제소기간인 처분이 있은 날부터 1년을 도과하였음이 명백하고, 또한 그 제소기간을 도과하여 2010. 6. 9. 비로소 이 사건 청구취지변경신청을 한 것에 관하여 정당한 사유가 있다고 볼 만한 증명도 부족하므로(아래에서 보는 바와 같이 이 사건 제2차 변경허가가 있음을 원고가 알았다고 원심이 인정한 2009. 9. 30.경을 기준으로 하면 행정소송법 제20조 제1항 에서 정한 제소기간인 처분이 있음을 안 날부터 90일도 도과하였다), 이 사건 제2차 변경허가의 취소를 구하는 청구 부분은 부적법하다고 할 것이다.

따라서 원심이 이 사건 제2차 변경허가의 취소를 구하는 예비적 청구 부분의 소가 제소기간을 도과하여 부적법하다고 본 결론 자체는 수긍할 수 있고, 행정소송의 제소기간에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.

나. 그리고 원심은 판시와 같은 이유로 원고가 2009. 9. 30.경 이 사건 제2차 변경허가에 의한 처분의 변경이 있음을 알았다고 인정하고, 이 사건 제2차 변경허가의 취소를 구하는 청구 부분을 추가한 청구취지변경신청이 행정소송법 제22조 제2항 의 요건을 갖추지 못하였다고 부가적으로 판단하였다.

원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 부가적인 판단의 기초가 된 사실인정에 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어남으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.

3. 결론

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.