원고 (소송대리인 변호사 이창복)

피고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 서정 담당변호사 유헌기)

2010. 7. 23.

춘천지방법원 원주지원 2009. 9. 2. 선고 2008가단12704 판결

1. 제1심 판결을 취소한다.

2. 이 사건 소 중 피고 1에 대한 부분을 각하한다.

3. 원고의 피고 2에 대한 청구를 기각한다.

4. 소송총비용은 원고가 부담한다.

1. 청구취지

원주시 명륜동 (지번 1 생략) 대 212.3㎡에 관하여, 피고 1은 피고 2에게 춘천지방법원 원주지원 2006. 9. 7. 접수 제51947호로 마친 소유권이전청구권가등기의 말소등기절차를 이행하고, 피고 2는 원고에게 2006. 6. 30. 소유권이전약정을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.

2. 항소취지

주문과 같다.

1. 기초사실

가. 소외 1(대법원 판결의 소외인)과 피고 2는 1998. 8.경 공동으로 주식회사 건축사사무소 예원(이하 ‘예원건축’이라고 한다)을 설립하고, 2001. 5.경 주식회사 예원종합건설(이하 ‘예원건설’이라고 한다)을 공동으로 설립하였는데, 두 회사는 같은 사무실을 사용하고 있으며, 직원들도 양쪽 회사의 업무를 구분하지 않고 함께 수행하여 왔다.

나. 소외 1은 예원건설의 사무실에 개인 사무실을 설치하기는 하였으나 주로 정치활동에만 전념하였고, 피고 2가 2001. 5. 2.부터 2006. 9.말경까지 예원건설의 대표이사로 재직하면서 위 회사의 주요 업무를 처리하였으며, 원고는 소외 1의 동생이고, 피고 1은 피고 2의 동생으로서 예원건설의 차장으로 근무하였다.

다. 원주시 명륜동 (지번 1 생략) 대 212.3㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)는 2004. 4. 8. 피고 2 명의로 소유권이전등기가, 2006. 9. 7. 피고 1의 명의로 소유권이전청구권가등기가 각 마쳐졌으며, 이 사건 토지 지상에는 별지 목록 기재 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라고 한다)이 신축되어 2006. 9. 12. 원고 명의의 소유권보존등기가 마쳐졌다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2, 6호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 주장 및 판단

가. 당사자들의 주장

(1) 원고의 주장

이 사건 토지와 건물은 예원건설이 회사의 자금으로 매수하거나 비용을 부담하여 신축한 것으로 예원건설의 소유인데, 예원건설의 실질적 대표이사인 소외 1은 원고가 이 사건 토지에 설정된 근저당권의 피담보채무와 임대차보증금 반환채무를 인수하고, 그 외에 150,000,000원을 추가로 지급하는 조건으로 이 사건 토지와 건물을 원고에게 양도하여 주기로 약속하고 피고 2 또한 자신의 횡령 사실을 무마하기 위하여 이에 동의하였다. 원고는 위 약정에 따라 근저당권의 피담보채무를 모두 변제하여 근저당권설정등기와 지상권설정등기를 말소하였으나, 피고 2가 이 사건 토지에 대한 소유권을 이전하여 주지 않고 오히려 피고 1과 통정하여 허위의 의사표시에 기하여 피고 1에게 소유권이전청구권가등기를 경료하여 주었다. 따라서 피고 2는 원고에게 이 사건 토지에 대한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있고, 피고 1은 피고 2를 대위한 원고에게 이 사건 토지에 경료된 원인 무효의 소유권이전청구권가등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다.

(2) 피고들의 주장

이 사건 토지와 건물은 피고 2의 계산으로 취득하거나, 신축한 것이므로 모두 피고 2의 소유인데, 피고 2는 원고와 사이에 이 사건 토지와 건물을 500,000,000원 가량으로 평가하여 원고에게 이전하여 주는 대신 원고가 이 사건 토지에 설정된 근저당권과 지상권의 피담보채무를 인수하고, 200,000,000원을 피고 2에게 지급하며, 나머지 대금은 추후 소외 1과 피고 2 사이에서 정산하기로 합의하였으나, 원고와 피고 2가 약정상의 의무를 이행하지 아니하고 더 이상 이행할 의사가 없음을 표시함으로써 이 사건 약정이 모두 해제되었으므로 피고들은 원고의 청구에 응할 의무가 없다.

나. 판단

(1) 우선 이 사건 토지 및 건물의 소유관계에 관하여 살펴본다. 갑 제1, 2, 12 내지 16, 18, 19호증, 을 제1 내지 13, 25호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 증인 소외 2, 3의 각 증언, 증인 소외 1의 일부 증언에 변론 전체의 취지를 더하면, 예원건설의 직원인 소외 2는 2003. 11. 중순경 피고 2로부터 한국토지공사의 구곡, 단관지구 점포겸용단독주택건설용지 공급 입찰을 위해 명의를 빌려달라는 부탁을 받고 이를 승낙한 사실, 소외 2는 2003. 12. 4. 이 사건 토지에 대한 입찰을 신청하여 낙찰받은 사실, 이 사건 토지의 매수대금 중 계약금 1,000,000원은 2003. 12. 8. 피고 2 명의의 예금계좌(농협 계좌번호 1 생략)에서, 1차 중도금 5,496,000원은 2003. 12. 9. 피고 2 명의의 위 계좌에서 각 지출된 사실, 2차 중도금 15,684,310원은 2004. 3. 9. 피고 2 명의의 또 다른 계좌(농협 계좌번호 2 생략)에서 인출되었고, 이는 예원건설 명의의 예금계좌(농협 계좌번호 3 생략)에서 계좌이체된 16,526,150원 중에서 인출된 것인데, 위 금원은 예원건설이 소외 4 명의의 원주시 단계동 (지번 2 생략) 지상 건물을 건축할 당시 하도급 업체들에게 지급할 공사대금을 피고 2가 예원건설을 대신하여 지급하였다가 나중에 예원건설로부터 입금받은 돈인 사실, 피고 2는 2004. 4. 2. 예원건설의 예금계좌에서 44,000,000원을 계좌이체의 방법으로 한국토지공사에 납부하여 이 사건 토지의 잔금을 모두 지급한 사실, 피고 2는 2004. 4. 2.경 소외 2로부터 이 사건 토지의 낙찰자 명의를 이전받고, 2004. 4. 8. 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기를 마치는 동시에 같은 날 이 사건 토지에 관하여 채권최고액 49,200,000원, 채무자 피고 2, 근저당권자 농협으로 하는 근저당권과 지상권을 설정하여 주고 농협으로부터 금원을 대출받아 그 중 41,000,000원을 2004. 4. 9. 예원건설의 계좌로 입금한 사실, 예원건축과 예원건설의 경리직원은 회사의 법인통장과 피고 2, 소외 1의 개인 명의 통장을 모두 관리하였는데, 회사에 자금이 필요하거나 소외 1, 피고 2가 돈이 필요할 때 다른 통장에서 돈을 사용한 다음 가지급금, 가수금으로 처리하고 나중에 이를 정산하는 방법으로 구분하여 관리하여 온 사실, 피고 2는 2004. 5. 원주시장으로부터 건축주를 피고 2로 하여 이 사건 건물에 관한 건축허가를 얻은 사실, 피고 2는 2004. 5. 3. 건축주의 지위에서 예원건축과 사이에 이 사건 건물에 대한 설계계약과 공사감리계약을 체결한 사실, 피고 2는 2004. 11.경부터 2005. 1.경까지 골조공사를 시행하고 공사를 중단하였다가 2005. 9. 중순경부터 공사를 재개하여 2005. 12.경 사실상 공사가 완료되어 이 사건 건물에 대한 임대가 이루어진 사실, 이 사건 건물 신축을 위한 공사비가 200,000,000원 가량(원고와 피고들이 제출한 증거들을 종합하여 보아도 공사비용의 정확한 액수를 밝히기 어렵다) 지출되었는데 그 중 대부분이 피고 2 명의의 계좌(농협 계좌번호 1, 2, 4 생략)에서 인출된 사실, 원고는 피고 2가 피고 1에게 이 사건 토지에 관하여 가등기를 경료하여 준 것에 대하여 배임죄로 고소하였는데 검사는 피고 2가 이 사건 토지를 예원건설의 자금으로 취득하였다고 보기 어렵다는 이유로 혐의없음 처분을 한 사실, 예원건설이 피고들을 상대로 이 사건 토지가 예원건설의 소유이고 피고들 명의의 등기는 명의신탁된 것임을 전제로 진정명의회복을 원인으로 하는 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 소( 춘천지방법원 원주지원 2008가합1473 )를 제기하였으나, 피고 2가 예원건설의 자금으로 이 사건 토지를 취득하였음을 인정하기 어렵다는 이유로 원고 패소 판결이 내려진 사실을 인정할 수 있는 바, 위 인정사실을 종합하여 보면 피고 2는 자신의 계산으로 이 사건 토지를 매수하였으므로 이 사건 토지의 소유자인 사실을 인정할 수 있고, 이 사건 건물 또한 피고 2가 자신의 노력과 비용으로 완공한 것이어서 피고 2가 원시적으로 소유권을 취득하였던 것으로 볼 수 있다(이 사건 건물의 신축과정에서 피고 2가 예원건설에 지급하여야 할 공사대금의 일부를 지급하지 않았다 하더라도 이는 피고 2와 예원건설 사이에 정산하여야 할 문제일 뿐이고 그러한 사정만으로 피고 2가 이 사건 건물의 소유자임을 부정하기는 어렵다).

(2) 다음으로 이 사건 토지와 건물에 관한 양도약정에 관하여 본다. 갑 제6 내지 11호증, 을 제4, 12, 14, 25, 26호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 증인 소외 2, 3의 각 증언, 증인 소외 1의 일부 증언에 변론 전체의 취지를 더하여 보면, 소외 1은 2006. 7.경(정확한 날짜에 대하여는 다툼이 있다) 피고 2에게 동생인 원고가 경제적으로 어려운 상황이니 이 사건 토지와 건물을 원고에게 매도하여 원고로 하여금 임대사업을 할 수 있도록 하여 달라는 부탁을 하였고, 피고 2가 이에 동의한 사실, 이에 원고와 피고 2는 ‘원고가 이 사건 토지에 설정된 근저당권의 피담보채무 41,000,000원과 이 사건 건물의 임대차보증금 반환채무 47,000,000원을 인수하고, 150,000,000원(피고들은 원고가 200,000,000원을 지급하고, 이와 별도로 소외 1이 피고 2와 정산하기로 하였다고 주장하나 이를 인정할 증거가 없다)을 피고 2에게 지급하며, 피고 2는 이 사건 토지와 건물을 원고에게 양도한다’는 내용의 약정(이하 ‘이 사건 약정’이라고 한다)을 체결한 사실, 소외 1과 피고 2는 이 사건 약정 체결을 전·후로 예원건설에 이와 관련하여 어떠한 절차도 밟은 바 없는 사실, 피고 2는 2006. 7. 18.경 이 사건 약정에 따라 이 사건 건물의 건축주 명의를 피고 2에서 원고로 변경등록하였고, 원고는 2006. 9. 12. 이 사건 건물에 관한 소유권보존등기를 마친 사실, 그런데 2006. 8.말경부터 원주시장 선거에서 낙선한 소외 1의 선거운동과 관련된 사람들이 회사에 상주하기 시작하면서 소외 1과 피고 2는 자주 다투기 시작하였고, 소외 1은 2006. 8. 20.경 피고 2에게 자신의 매형인 소외 5가 자신을 고소하겠다고 하는 상황이어서 가족들을 설득하기 위해서라도 필요하니 이 사건 토지를 비롯하여 피고 2 명의 부동산들의 소유권이전을 위한 서류들의 작성을 요구하였으며, 피고 2는 소외 1과 소외 5에게 실제 권리이전에는 사용하지 않을 것을 당부하면서 2006. 9. 4.경 위 서류들을 소외 1에게 교부한 사실, 소외 1은 다시 피고 2에게 소외 5의 설득을 위해 필요하니 대표이사 사임서를 작성하여 달라고 요구하여 피고 2가 2006. 9. 7.경 이를 작성하여 소외 1에게 교부한 사실, 그런데 소외 1과 피고 2 사이에 회사 경영과 관련된 다툼이 격화되는 가운데 소외 5가 피고 2로부터 교부받은 부동산 소유권이전서류들을 이용해 실제 부동산 소유권을 이전하려는 움직임을 보이고, 원고 또한 이 사건 약정과 달리 150,000,000원을 지급하지 않을 듯한 태도를 보이자 피고 2는 이 사건 토지에 관하여 피고 1에게 소유권이전청구권가등기를 마쳐준 사실, 2006. 9. 8.경 소외 1측은 피고 2의 사무실을 폐쇄하여 피고 2의 출입을 봉쇄하였고 다음날 직원들에게 피고 2를 해고하고 횡령죄로 고소하겠다고 통지한 사실, 2006. 10.경 주주총회에서 피고 2가 대표이사에서 해임된 사실, 원고는 2007. 3. 20. 피고를 상대로 근저당권의 피담보채무 41,000,000원을 자신이 변제하였다고 주장하며 이 사건 토지에 관하여 가압류신청을 하여 2007. 3. 29. 가압류결정이 내려졌으나, 피고 2가 신청한 가압류취소 사건에서 원고의 제소명령 불이행을 이유로 취소결정이 내려진 사실, 원고의 위 가압류신청서에 이 사건 약정에는 원고가 피고 2에게 150,000,000원을 지급하기로 되어 있으나 사실상 이행불능의 상태임을 스스로 인정하고 41,000,000원의 반환을 구한다는 취지가 기재되어 있는 사실을 인정할 수 있는 바, 위 인정사실들을 종합하여 보면 원고와 피고 2 사이의 이 사건 약정은 원고가 150,000,000원의 지급을 거부한 채 이 사건 토지의 소유권이전을 시도하고, 피고 2가 이 사건 토지의 소유권을 유지하기 위하여 피고 1에게 가등기를 경료하여 준 2006. 9.경 혹은 원고가 피고 2를 상대로 가압류를 신청하여 서로간의 의무를 이행할 의사가 없음을 분명히 한 2007. 3.경 이미 해제되었다고 할 것이고, 따라서 원고의 피고 2에 대한 소유권이전등기청구는 이유 없으며, 원고의 피고 1에 대한 소유권이전청구권가등기의 말소등기청구는 채권자대위권의 피보전권리인 원고의 피고 2에 대한 청구권이 인정되지 않으므로 부적법하다.

3. 결론

그렇다면 이 사건 소 중 원고의 피고 1에 대한 청구부분은 부적법하므로 이를 각하하고, 원고의 피고 2에 대한 청구는 이유 없으므로 이를 기각하여야 할 것인 바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리 하여 부당하므로 원고의 항소를 모두 받아들여 주문과 같이 판결한다.

[별지 생략]