민사소송법 제117조 제2항 은 2010. 7. 23. 법률 제10373호로 민사소송법이 개정되면서 신설된 규정으로서, 그 이전에는 오로지 피고의 신청에 의한 소송비용 담보제공 재판만 가능하였고, 이에 대한 불복규정인 민사소송법 제121조 도 ‘담보제공신청’에 관한 재판에 대하여 즉시항고할 수 있는 것으로만 규정하고 있었다. 그런데 위 법률 개정 당시 직권에 의한 소송비용 담보제공 재판이 도입되면서도 이에 대한 불복규정은 별도로 마련되지 않았으나, 민사소송법에서는 특별한 규정이 있을 때만 즉시항고할 수 있다는 규정을 두고 있지 않고, 직권에 의한 소송비용 담보제공 재판에 대한 불복 자체를 금지하고 있지도 아니한 점, 직권에 의한 소송비용 담보제공 재판의 경우에도 피고의 신청에 의한 경우와 마찬가지로 담보를 제공하지 아니하면 변론 없이 소각하의 판결이 내려질 수 있으므로 원고로 하여금 이에 대한 불복의 기회를 부여해야 할 필요성은 신청에 의한 경우와 다를 바 없다는 점 등에 비추어 보면, 법원의 직권에 의한 소송비용 담보제공 재판에 불복이 있는 경우에도 원고는 민사소송법 제121조 를 준용하여 즉시항고를 제기할 수 있다.

[1] 법원의 직권에 의한 소송비용 담보제공 재판에 불복할 경우, 민사소송법 제121조 를 준용하여 즉시항고를 제기할 수 있는지 여부(적극)

[2] 법원이 판결주문취소의 소를 제기한 원고에게 직권으로 소송비용 담보 30만 원을 공탁할 것을 명하였는데, 원고가 불복하면서 ‘특별항고장’이라는 제목의 서면에 ‘대법원 귀중’이라고 적어 제출하자 원심법원이 대법원에 기록을 송부한 사안에서, 이를 즉시항고로 취급해야 한다고 하며 사건을 관할 고등법원으로 이송한 사례

[1] 민사소송법 제117조 제2항 은 2010. 7. 23. 법률 제10373호로 민사소송법이 개정되면서 신설된 규정으로, 그 이전에는 오로지 피고의 신청에 의한 소송비용 담보제공 재판만 가능하였고, 이에 대한 불복규정인 민사소송법 제121조 도 ‘담보제공 신청’에 관한 재판에만 즉시항고할 수 있는 것으로 규정하고 있었다. 민사소송법 개정 당시 직권에 의한 소송비용 담보제공 재판을 도입하면서 이에 대한 불복규정을 별도로 마련하지 않았으나, 민사소송법은 특별한 규정이 있을 때만 즉시항고할 수 있다는 규정을 두고 있지 않고, 직권에 의한 소송비용 담보제공 재판에 대한 불복 자체를 금지하고 있지도 않은 점, 직권에 의한 소송비용 담보제공 재판의 경우에도 피고의 신청에 의한 경우와 마찬가지로 담보를 제공하지 않으면 변론 없이 소각하 판결이 내려질 수 있으므로 원고에게 불복 기회를 부여해야 할 필요성은 신청에 의한 경우와 다를 게 없는 점 등에 비추어 보면, 법원의 직권에 의한 소송비용 담보제공 재판에 불복할 경우에도 원고는 민사소송법 제121조 를 준용하여 즉시항고를 제기할 수 있다고 보는 것이 타당하다.

[2] 법원이 판결주문취소의 소를 제기한 원고에게 직권으로 소송비용 담보 30만 원을 공탁할 것을 명하였는데, 원고가 불복하면서 ‘특별항고장’이라는 제목의 서면에 ‘대법원 귀중’이라고 적어 제출하자 원심법원이 대법원에 기록을 송부한 사안에서, 직권에 의한 소송비용 담보제공 재판에 불복할 경우에는 즉시항고를 제기하여야 하고, 비록 원심에 제출한 서면의 제목이 ‘특별항고장’이고, 그 끝부분에 ‘대법원 귀중’이라고 기재되어 있다고 하더라도, 이를 즉시항고로 취급해야 한다고 하며 사건을 관할 고등법원으로 이송한 사례.

[1] 민사소송법 제117조 제1항 , 제2항 , 제121조 [2] 행정소송법 제8조 제2항 , 민사소송법 제117조 제1항 , 제2항 , 제121조 , 제449조

특별항고인

부산지법 2010. 12. 1.자 2010구합5388 결정

사건을 부산고등법원으로 이송한다.

직권으로 판단한다.

1. 행정소송법 제8조 제2항 에 의해 준용되는 민사소송법 제449조 (이하 민사소송법 규정은 이와 같이 준용되는 규정을 의미한다)는 불복할 수 없는 결정이나 명령에 대하여는 재판에 영향을 미친 헌법 위반이 있거나, 재판의 전제가 된 명령·규칙·처분의 헌법 또는 법률의 위반 여부에 대한 판단이 부당하다는 것을 이유로 하는 때에만 대법원에 특별항고를 할 수 있도록 하고 있다. 그리고 민사소송법 제117조 제1항 은, 일정한 경우 피고의 신청이 있으면 법원은 원고에게 소송비용에 대한 담보를 제공하도록 명하여야 한다고 하고, 같은 조 제2항 은, 제1항 의 경우 법원은 직권으로 원고에게 소송비용에 관한 담보를 제공하도록 명할 수 있다고 하며, 민사소송법 제121조 는 “담보제공신청에 관한 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.”라고 규정하고 있다.

민사소송법 제117조 제2항 은 2010. 7. 23. 법률 제10373호로 민사소송법이 개정되면서 신설된 규정으로서, 그 이전에는 오로지 피고의 신청에 의한 소송비용 담보제공 재판만 가능하였고, 이에 대한 불복규정인 민사소송법 제121조 도 ‘담보제공신청’에 관한 재판에 대하여 즉시항고할 수 있는 것으로만 규정하고 있었다. 그런데 위 법률 개정 당시 직권에 의한 소송비용 담보제공 재판이 도입되면서도 이에 대한 불복규정은 별도로 마련되지 않았으나, 민사소송법에서는 특별한 규정이 있을 때만 즉시항고할 수 있다는 규정을 두고 있지 않고, 직권에 의한 소송비용 담보제공 재판에 대한 불복 자체를 금지하고 있지도 아니한 점, 직권에 의한 소송비용 담보제공 재판의 경우에도 피고의 신청에 의한 경우와 마찬가지로 담보를 제공하지 아니하면 변론 없이 소각하의 판결이 내려질 수 있으므로 원고로 하여금 이에 대한 불복의 기회를 부여해야 할 필요성은 신청에 의한 경우와 다를 바 없다는 점 등에 비추어 보면, 법원의 직권에 의한 소송비용 담보제공 재판에 불복이 있는 경우에도 원고는 민사소송법 제121조 를 준용하여 즉시항고를 제기할 수 있다고 봄이 상당하다.

2. 기록에 의하면, 원고는 2010. 11. 9. 피고를 상대로 부산지방법원 2010구합5388호 로 판결주문취소의 소를 제기하였고, 원심법원은 2010. 12. 1. 직권으로 원고에게 소송비용에 대한 담보로 피고를 위하여 30만 원을 공탁할 것을 명하였는데, 원고가 이에 대해 불복하면서 ‘특별항고장’이라는 제목의 서면을 ‘대법원 귀중’이라고 기재하여 제출하였고, 원심은 대법원에 기록을 송부하였으며, 대법원은 이를 특별항고 사건으로 접수한 사실을 알 수 있다.

그러나 위에서 본 바와 같이 원고가 민사소송법 제117조 제2항 소정의 직권에 의한 소송비용 담보제공 재판에 대해 불복이 있는 경우에는 즉시항고를 제기하여야 하는 것이고, 따라서 비록 원심에 제출한 서면의 제목이 ‘특별항고장’이고, 그 끝부분에 ‘대법원 귀중’이라고 기재되어 있다고 하더라도, 이는 즉시항고를 제기한 것으로 취급되어야 할 것이므로, 그 관할법원은 부산고등법원이라고 할 것이다.

3. 그러므로 이 사건을 관할법원에 이송하기로 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 이상훈(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수