[1] 불이익변경금지 원칙의 적용에 있어 그 선고된 형이 피고인에게 불이익하게 변경되었는지 여부에 관한 판단은 형법상 형의 경중을 기준으로 하되 이를 개별적·형식적으로 고찰할 것이 아니라 주문 전체를 고려하여 피고인에게 실질적으로 불이익한지 아닌지를 보아 판단하여야 할 뿐 아니라, ‘구 특정 성폭력범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착에 관한 법률’에 의한 전자감시 제도는 성폭력범죄자의 재범 방지와 성행교정을 통한 재사회화를 위하여 그의 행적을 추적하여 위치를 확인할 수 있는 전자장치를 신체에 부착하게 하는 부가적인 조치를 취함으로써 성폭력범죄로부터 국민을 보호함을 목적으로 하는 일종의 보안처분으로서 형벌과 구별되어 그 본질을 달리하는 점 등에 비추어 볼 때, 원심이 피고인에게 징역 장기 7년, 단기 5년 및 5년 동안의 위치추적 전자장치 부착명령을 선고한 제1심판결을 파기한 후 피고인에 대하여 징역 장기 5년, 단기 3년 및 20년 동안의 위치추적 전자장치 부착명령을 선고한 것이 불이익변경금지의 원칙에 어긋나는 것이라고 할 수 없다. [2] 성폭력범죄의 습벽이 있는 자로서 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 판단한 원심판결을 수긍한 사례.

[1] 불이익변경금지 원칙의 적용에서 불이익변경 여부의 판단 기준

[2] 구 특정 성폭력범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착에 관한 법률에 의한 전자감시 제도의 법적 성격(=보안처분의 일종)

[3] 성폭력범죄를 범한 피고인에게 ‘징역 장기 7년, 단기 5년 및 5년 동안의 위치추적 전자장치 부착명령’을 선고한 제1심판결을 파기한 후 ‘징역 장기 5년, 단기 3년 및 20년 동안의 위치추적 전자장치 부착명령’을 선고한 항소심판결이 불이익변경금지 원칙에 위배되지 않는다고 한 사례

[1] 형사소송법 제368조 [2] 구 특정 성폭력범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착에 관한 법률(2009. 5. 8. 법률 제9654호 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률로 개정되기 전의 것) 제1조 , 제5조 , 제9조 (현행 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률 제1조 , 제5조 , 제9조 참조) [3] 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(2010. 4. 15. 법률 제10258호 성폭력범죄의 피해자보호 등에 관한 법률로 개정되기 전의 것) 제5조 제2항 (현행 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제3조 제2항 참조), 제8조의2 제3항 (현행 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제7조 제3항 참조), 제12조 (현행 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조 참조), 구 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률(2010. 4. 15. 법률 제10257호로 개정되기 전의 것) 제5조 제1항 제3호 , 제9조 제1항 , 제6항 (현행 제9조 제8항 참조), 제35조 , 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률 부칙(2010. 4. 15.) 제1조 단서, 제3조, 형사소송법 제368조 , 제383조

[1] 대법원 2009. 12. 24. 선고 2009도10754 판결 (공2010상, 293) 대법원 2010. 2. 11. 선고 2009도12967 판결 [2] 대법원 2009. 5. 14. 선고 2009도1947, 2009전도5 판결 (공2009상, 954) 대법원 2009. 9. 10. 선고 2009도6061, 2009전도13 판결 (공2009하, 1726)

피고인

피고인 겸 피부착명령청구자

변호사 강승룡

서울고법 2010. 6. 10. 선고 2010노787, 2010전노47 판결

상고를 기각한다.

상고이유를 본다.

1. 피고사건에 대한 양형부당 주장에 대한 판단

「형사소송법」제383조 제4호 에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되는 것이므로, 피고인 겸 피부착명령청구자(이하 ‘피고인’이라고만 한다)에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서는 형의 양정이 부당하다는 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다.

2. 부착명령사건에 대한 상고이유 주장에 대한 판단

가. 불이익변경금지 원칙의 위반 주장에 대하여

불이익변경금지 원칙의 적용에 있어 그 선고된 형이 피고인에게 불이익하게 변경되었는지 여부에 관한 판단은 형법상 형의 경중을 기준으로 하되 이를 개별적·형식적으로 고찰할 것이 아니라 주문 전체를 고려하여 피고인에게 실질적으로 불이익한지 아닌지를 보아 판단하여야 할 뿐 아니라 ( 대법원 2010. 2. 11. 선고 2009도12967 판결 등 참조), 「구 특정 성폭력범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착에 관한 법률」에 의한 전자감시 제도는 성폭력범죄자의 재범 방지와 성행교정을 통한 재사회화를 위하여 그의 행적을 추적하여 위치를 확인할 수 있는 전자장치를 신체에 부착하게 하는 부가적인 조치를 취함으로써 성폭력범죄로부터 국민을 보호함을 목적으로 하는 일종의 보안처분으로서 형벌과 구별되어 그 본질을 달리하는 점 ( 대법원 2009. 9. 10. 선고 2009도6061, 2009전도13 판결 참조)에 비추어 본다면, 원심이 피고인에게 징역 장기 7년, 단기 5년 및 5년 동안의 위치추적 전자장치 부착명령을 선고한 제1심판결을 파기한 후 피고인에 대하여 징역 장기 5년, 단기 3년 및 20년 동안의 위치추적 전자장치 부착명령을 선고한 것이 불이익변경금지의 원칙에 어긋나는 것이라고 할 수 없다.

이와 다른 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.

나. 부착명령 청구사유의 부존재 주장에 대하여

원심은 그 판시와 같은 사정들을 종합하여, 피부착명령청구자는 성폭력범죄의 습벽이 있는 자로서 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 판단하였다.

원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다.

원심판결에는 이 부분 상고이유 주장과 같은 부착명령 청구사유에 관한 법리오해의 위법이 없다.

다. 부착기간의 부당성 주장에 대하여

원심판결 이유에 의하면, 원심은 「특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률」부칙 제1조 단서, 부칙 제3조, 제9조 제1항 제1호 , 제1항 단서에 따른 기간의 범위 내에서 부착기간을 20년으로 정하여 판결로 부착명령을 선고하였음을 알 수 있는바, 여기에 어떠한 위법이 있다 할 수 없고, 단지 부착기간이 부당하다는 주장은 같은 법률 제35조 에 의하여 준용되는 「형사소송법」제383조 각 호 에 정한 상고이유에 해당하지 아니하므로 적법한 상고이유가 될 수 없다.

3. 결론

그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안