[1] 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크기 때문에, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다. [2] 근로기준법상의 요양보상에 대하여는 사용자는 특단의 사정이 없는 한 그 전액을 지급할 의무가 있는 것이고 근로자에게 과실이 있다고 하더라도 그 비율에 상당한 금액의 지급을 면할 수는 없다.

[1] 근로기준법상 근로자에 해당하는지 여부의 판단 기준

[2] 근로기준법상의 요양보상에 대하여 근로자의 과실을 이유로 과실상계를 할 수 있는지 여부(소극)

[1] 근로기준법 제2조 제1항 제1호 [2] 근로기준법 제78조 , 민법 제396조 , 제763조

[1] 대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 (공2007상, 104) 대법원 2007. 9. 7. 선고 2006도777 판결 (공2007하, 1607) 대법원 2009. 10. 29. 선고 2009다51417 판결 (공2009하, 2001) [2] 대법원 1981. 10. 13. 선고 81다카351 전원합의체 판결 (공1981, 14438) 대법원 1994. 12. 27. 선고 94다40543 판결 (공1995상, 670) 대법원 2008. 11. 27. 선고 2008다40847 판결 (공2008하, 1779)

국민건강보험공단

피고 (소송대리인 법무법인 새날로 담당변호사 조용무외 3인)

대전지법 2009. 11. 10. 선고 2009나9186 판결

상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

상고이유를 판단한다.

1. 상고이유 제1점에 대하여

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크기 때문에, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다 ( 대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 , 대법원 2009. 10. 29. 선고 2009다51417 판결 등 참조).

원심판결 이유에 의하면 원심은, 적법하게 채택한 증거에 의하여 인정되는 판시와 같은 제반 사정에 비추어 보면, 한기현은 피고가 시행한 한옥 별장 및 정지 신축공사에서 일당 10만 원을 지급받을 목적으로 그 작업 내용과 시간적, 장소적 측면에서 종속적인 관계로 피고에게 노무를 제공한 피고의 근로자로 봄이 상당하다고 판단하였는바, 위 법리에 비추어 원심의 위와 같은 판단은 옳고, 거기에 근로기준법상의 근로자 인정에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 또한 피고의 상고이유 중 원심이 인정한 사실과 다른 사실을 전제로 하여 원심판결을 탓하는 부분은 원심의 전권인 증거취사와 사실인정을 다투는 취지와 다르지 않으므로 받아들일 수 없다.

2. 상고이유 제2점에 대하여

근로기준법상의 요양보상에 대하여는 사용자는 특단의 사정이 없는 한 그 전액을 지급할 의무가 있는 것이고 근로자에게 과실이 있다고 하더라도 그 비율에 상당한 금액의 지급을 면할 수는 없다 ( 대법원 1981. 10. 13. 선고 81다카351 전원합의체 판결 , 대법원 2008. 11. 27. 선고 2008다40847 판결 등 참조).

같은 취지에서 원심이, 한기현 본인의 과실만큼 피고의 책임이 제한되어야 한다는 피고의 주장을 배척한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 요양보상과 과실상계에 관한 법리오해의 위법이 없다.

3. 결론

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안대희(재판장) 박시환 차한성 신영철(주심)