구 변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 변호사법’이라 한다) 제109조 제1호 의 ‘대리'에는 법률적 지식을 이용하는 것이 필요한 행위를 본인을 대신하여 하거나, 법률적 지식이 없거나 부족한 본인을 위하여 사실상 사건의 처리를 주도하면서 외부적인 형식만 본인이 직접 하는 것처럼 하는 등으로 대리의 형식을 취하지 아니하고 실질적으로 대리가 이루어지는 것과 같은 효과를 발생시키는 경우도 포함된다.

[1] 구 변호사법 제109조 제1호 에 정한 ‘대리’의 의미

[2] 변호사가 아닌 피고인이 법률상 ‘대리’의 형식을 취하지는 않았지만 갑을 대신하여 답변서를 작성·제출하는 등 사실상 형사사건의 처리를 주도하고, 그 대가로 갑이 망(망) 을에 대하여 가지고 있던 채권을 추심하여 그 중 일부를 지급받기로 약정한 사안에서, 구 변호사법 제109조 제1호 위반죄가 성립한다고 한 사례

[1] 구 변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정되기 전의 것) 제109조 제1호 [2] 구 변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정되기 전의 것) 제109조 제1호

[1] 대법원 1999. 12. 24. 선고 99도2193 판결 (공2000상, 349) 대법원 2002. 11. 13. 선고 2002도2725 판결 (공2003, 125) 대법원 2007. 6. 28. 선고 2006도4356 판결 대법원 2009. 4. 23. 선고 2007도3587 판결 (공2009상, 784)

피고인

피고인 및 검사

변호사 김희정

의정부지법 2009. 11. 5. 선고 2009노733 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 의정부지방법원 본원 합의부에 환송한다.

1. 피고인의 상고이유를 판단한다.

피고인이 상고이유로 주장하는 바는 결국 이 사건 횡령의 점에 관한 원심판결의 사실인정이 잘못되었다는 것이다. 그러나 사실인정의 권한은 자유심증주의의 한계를 벗어나지 않는 한 사실심의 전권에 속하는 것이므로, 원심판결과 기록을 대조하여 보아도 증거에 관한 원심의 판단이 위 한계를 넘어섰다고 볼 사유를 발견할 수 없는 이 사건에 있어, 상고논지는 결국 원심의 전권에 속하는 사항을 비난하는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 되지 못한다.

2. 검사의 상고이유를 판단한다.

구 변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 변호사법’이라고 한다) 제109조 제1호 의 ‘대리'에는 법률적 지식을 이용하는 것이 필요한 행위를 본인을 대신하여 하거나, 법률적 지식이 없거나 부족한 본인을 위하여 사실상 사건의 처리를 주도하면서 외부적인 형식만 본인이 직접 하는 것처럼 하는 등으로 대리의 형식을 취하지 아니하고 실질적으로 대리가 이루어지는 것과 같은 효과를 발생시키는 경우도 포함된다 ( 대법원 1999. 12. 24. 선고 99도2193 판결 , 대법원 2002. 11. 13. 선고 2002도2725 판결 등 참조).

원심판결 이유와 기록에 의하면, 공소외 1이 공소외 2로부터 고소당한 사건으로 약식 기소되고, ○○건설의 공소외 3으로부터 고소당한 사건으로도 기소된 상황에서 피고인에게 상담을 하자, 피고인은 일정한 비용을 주면 공소외 1 명의로 답변서를 제출하는 등 형사사건에 관하여 소송대리를 해 주겠다고 답변한 사실, 그 후 피고인은 공소외 1의 의뢰를 받아 서울북부지방법원 2006고단1618호 사기 등 사건에 관하여 2006. 10. 17.자 답변서, 2007. 1. 16.자 답변서를 각 작성, 제출해 준 사실, 공소외 1은 2006. 11.경 피고인에게, 망 공소외 4에 대한 2,000만 원의 채권이 있으니 피고인이 대신 공소외 4의 상속인으로부터 추심한 후 위 형사사건의 피해자들과 합의금으로 사용하고 잔액 중 일부를 수고비로 가지라고 제안한 사실, 피고인은 이를 승낙하고 채권회수의 편의를 위하여 2007. 12. 4. 공소외 1로부터 망 공소외 4에 대한 2,000만 원의 채권을 양수한 후, 망 공소외 4의 상속인을 상대로 채권 가압류를 하였다가 1,200만 원을 분할, 지급받은 사실을 각 알 수 있는바, 위 사실에 의하면 피고인은 법률상 대리의 형식을 취하지는 않았지만 공소외 1을 대신하여 답변서를 작성, 제출하는 등 사실상 형사사건의 처리를 주도한 것이고, 그 대가로 공소외 1이 망 공소외 4에 대하여 가지던 채권액의 일부를 지급받기로 약정한 것으로 볼 수 있다.

그런데도 원심은, 피고인이 행한 형사사건의 대리행위와 위 추심행위를 구분하여, 형사사건의 대리행위에 대하여는 피고인이 이익을 받거나 받을 것을 약속하였다고 볼 증거가 없고, 위 추심행위 자체는 피고인 본인의 이름으로 한 것일 뿐 대리행위로 볼 수 없다는 이유로 변호사법 위반죄가 성립하지 않는다고 판단하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 구 변호사법 제109조 제1항 소정의 이익 및 대리행위에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.

3. 파기의 범위

위에서 본 바와 같이 원심판결 중 변호사법 위반죄 부분은 파기를 면할 수 없다고 할 것인바, 위 부분은 횡령죄 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로, 원심판결은 전부가 파기될 수밖에 없다.

4. 결론

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안대희(재판장) 박시환 차한성 신영철(주심)