구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8778호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 정보통신망법’이라 한다) 제65조 제1항 제3호 , 제44조의7 제1항 제3호 에 해당한다는 공소사실의 요지는 ‘피고인이 2007. 3. 19.부터 같은 달 20. 사이에 10회에 걸쳐 불안감을 유발하는 글을 반복적으로 피해자에게 도달하게 하였다’는 것이고, 이는 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8778호로 개정되기 전의 것) 제65조 제1항 제3호 , 제44조의7 제1항 제3호 에 해당한다는 것인바, 같은 법 제65조 제2항 에 의하면, 위 죄는 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다.

처벌을 희망하지 아니하는 피해자의 의사표시가 있었음을 간과한 채, 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호에 관한 법률 위반의 공소사실을 유죄로 판단한 원판결에 대하여 ‘비상상고’를 인용한 사례

형사소송법 제327조 제6호 , 제441조 , 제446조 제1호 , 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8778호로 개정되기 전의 것) 제44조의7 제1항 제3호 , 제65조 제1항 제3호 (현행 제74조 제1항 제3호 참조), 제65조 제2항 (현행 제74조 제2항 참조)

피고인

검찰총장

수원지법 2008. 10. 29. 선고 2008고정796 판결

원판결을 파기한다. 피고인을 벌금 500,000원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 이 사건 공소사실 중 정보통신망 이용촉진 및 정보보호에 관한 법률 위반(음란물유포등)의 점에 대한 공소를 기각한다.

비상상고 이유를 본다.

기록에 의하면, 원판결법원은 2008. 10. 29. 이 사건 상해의 점 및 정보통신망 이용촉진 및 정보보호에 관한 법률 위반(음란물유포등)의 점을 모두 유죄로 판단하여 피고인에게 벌금 100만 원을 선고하였고, 그 판결은 확정된 사실을 알 수 있다.

그런데 그 중 정보통신망 이용촉진 및 정보보호에 관한 법률 위반(음란물유포등)의 점의 공소사실의 요지는 ‘피고인이 2007. 3. 19.부터 같은 달 20. 사이에 10회에 걸쳐 불안감을 유발하는 글을 반복적으로 피해자에게 도달하게 하였다’는 것이고, 이는 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8778호로 개정되기 전의 것. 이하 ‘구 정보통신망법’이라고 한다) 제65조 제1항 제3호 , 제44조의7 제1항 제3호 에 해당한다는 것인바, 같은 법 제65조 제2항 에 의하면, 위 죄는 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다. 기록에 의하면 피고인은 원판결 선고 전인 2008. 3. 14. 원판결법원에 피해자가 작성한 고소취소장을 제출하였는데, 거기에 찍힌 피해자 인영이 고소장의 그것과 동일함을 알 수 있으므로, 위 공소사실에 대하여는 원판결 선고 전에 피고인에 대한 처벌을 희망하지 아니하는 피해자의 의사표시가 있었다고 할 것이다.

그렇다면 위 공소사실에 대하여는 형사소송법 제327조 제6호 에 의하여 공소기각의 판결을 선고하였어야 할 것이다. 그런데도 원판결은 이와 달리 위 공소사실을 유죄로 판단한 다음 이를 나머지 상해의 점과 형법 제37조 전단의 경합범으로 의율하여 하나의 형을 선고하였으니, 원판결에는 형사소송법 제441조 에서 정한 법령위반의 사유가 있다. 이를 지적하는 비상상고의 주장은 이유 있다.

나아가 이러한 원판결은 피고인에게 불이익한 때에 해당하므로 형사소송법 제446조 제1호 단서에 의하여 원판결을 파기하고, 피고사건에 관하여 아래와 같이 다시 판결을 한다.

피고인은,

1. 2007. 3. 12. 18:15경 의왕시 월암동 소재 의왕전철역 계단에서 피해자 공소외 1의 머리채를 잡아 흔드는 등 하여 피해자에게 약 2주간의 치료를 요하는 경추부염좌상 등을 가하고,

2. 같은 달 23. 18:00 의왕시 월암동 소재 한국철도기술연구원 자료실 앞길에서 피해자 공소외 1의 머리채를 잡아 흔들고 얼굴을 할퀴는 등 하여 피해자에게 약 10일간의 치료를 요하는 안면부외상 등을 가하였다.

1. 원판결법원의 공판조서 중 이에 부합하는 피고인의 일부 진술기재

1. 원판결법원의 공판조서 중 이에 부합하는 증인 공소외 2의 진술기재

1. 얼굴피해부위 사진의 영상

1. 의사 공소외 3, 4가 작성한 각 상해진단서 중 이에 부합하는 각 기재

피고인의 판시 각 행위는 형법 제257조 제1항 에 해당하는바, 정해진 형 중 각 벌금형을 선택하고, 판시 각 죄는 형법 제37조 전단의 경합범에 해당하므로 형법 제38조 제1항 제2호 , 제50조 에 의하여 범정이 더 무거운 판시 제1의 상해죄에 정한 형에 경합범가중을 한 다액의 범위 내에서 피고인을 벌금 500,000원에 처하고, 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 때에는 형법 제70조 , 제69조 제2항 에 의하여 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.

이 사건 공소사실 중 정보통신망법 위반(음란물유포등)의 점에 대한 공소사실의 요지는 ‘피고인이 2007. 3. 19.부터 같은 달 20. 사이에 10회에 걸쳐 불안감을 유발하는 글을 반복적으로 피해자에게 도달하게 하였다’는 것으로서, 이는 앞서 본 바와 같이 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 범죄인바, 기록에 의하면 피해자가 원판결 선고 전에 피고인에 대한 처벌을 원하지 아니하는 의사를 명백히 하였음을 알 수 있으므로, 형사소송법 제327조 제6호 에 의하여 위 공소사실에 대한 공소를 기각한다.

이상과 같이 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 민일영