행정처분이 취소된 사실만으로 공무원의 고의, 과실로 손해배상의 책임이 있는지

국세심판청구로 인하여 부담하게 된 세무사 보수 상당 손해의 전보책임을 국가에게 부담시켜야 할 공무원의 고의, 과실이 있다고 보기에는 부족하므로 불법행위에 해당한다고 볼 수 없음.

소득세법시행령 제34조부동산매매업의 범위

1. 원고의 청구를 기각한다.

2. 소송비용은 원고가 부담한다.

청 구 취 지

피고는 원고에게 66,000,000원과 이에 대하여 2006. 10. 31.부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

1. 기초사실

가. 토지의 매매 경위

(1) 원고가 대표이사로 재직 중이던 주식회사 00기전(이하 '소외 회사'라 한다)은 2001. 10. 19. 주식회사 00000신용금고(2002. 3. 22. 주식회사 00000저축은행으로 상호가 변경됨, 이하 '000은행'라 한다)와 사이에 00시 00군 00면 00리 산000 임야 135,669㎡에 관하여 매매대금을 9억 2,000만원으로 정하여 매매계약을 체결하였다.

(2) 그 후 000은행은 2002. 4. 20. 위 임야를 같은 리 산000 임야 57,892㎡(이하 '제1토지'라 한다)와 같은 리 산216-1 임야 77,777㎡(이하 '제2토지'라 한다)로 분할하였고, 같은 달 30. 제1토지에 관하여는 매매대금을 1억 원으로 한 매매계약서를 작성한 후 소외 회사 앞으로, 제2토지에 관하여는 매매대금을 8억 2,000만원으로 작성한 후 원고 앞으로 각 소유권이전등기를 마쳐 주었다.

(3) 원고는 제2토지 중 77777분의 33058 지분에 관하여 2002. 5. 25. 홍00에게 2002. 5. 23. 매매를 원인으로 한, 각 77777분의 1653 지분에 관하여 2002. 6. 3. 조00, 강00에게 각 2002. 5. 14. 매매를 원인으로 한, 각 77777분의 3306 지분에 관하여 2002. 6. 3. 이00, 이00에게 각 2002. 5. 14. 매매를 원인으로 한, 77777분의 14876 지분에 관하여 2002. 6. 11. 이00에게 2002. 6. 10. 매매를 원인으로 한 각 소유권이전등기를 마쳐 주었다.

나. 양도소득세 신고 및 종합소득세 환급 등

(1) 원고는 2002. 5. 25. 제2토지 중 일부를 홍00에게 양도한 것에 대하여 양도소득세 과세표준 예정신고를 하면서 양도소득세 91,485,047원과 주민세 9,148,504원을 00세무서에 자진 납부하였다.

(2) 원고는 2003. 5. 31. 00세무서에 자신의 급여소득과 위 가.항과 같은 제2토지의 처분에 관하여 2002년 귀속 종합소득세 등 과세표준확정신고를 하고 21,231,080원을 환급받았다.

다. 이 사건 각 부과처분 및 그 취소 등

(1) 00세무서 소속 공무원 최00, 김00는 2005. 9.경 탈세제보에 의하여 원고에 대한 세무조사를 실시하였는데, 그 결과에 따라 00세무서장은 원고에게 2006. 1. 2. 2002년 양도소득세 과소신고분으로 61,621,620 및 219,469,890원을 고지(이하 '1차부과처분'이라 한다)하였다가, 원고가 2002년 귀속 종합소득세 등 과세표준확정신고를 통하여 21,231,080원을 환급받은 사실을 알고 2006. 3. 17. 2002년도 양도소득세 추가경정분으로 31,676,770원을 고지(이하 '2차 부과처분'이라 한다)하였다(1차 및 2차 부과처분을 통틀어 '이 사건 각 부과처분'이라 한다).

(2) 이에 원고는 2006. 4. 3. 대리인 세무사 이00을 통하여 이 사건 각 부과처분에 대하여 국세심판청구를 하였는데, 국세심판원은 2006. 10. 23. 제2토지의 처분에 따른 원고의 소득은 양도소득이 아니라 사업소득이라는 이유로 양도소득세를 고지한 이 사건 각 부과처분을 취소하는 결정을 하였고, 위 결정은 그 무렵 확정되었다.

(3) 이00은 2006. 10. 30. 원고에게 위 국세심판청구사건의 보수로 6,600만원을 청구하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 1 내지 5, 7, 8호증, 을 1, 2, 4, 5호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지.

2. 원고의 주장에 대한 판단

가. 원고의 주장

원고는, 제2토지의 처분 이전에 이미 토지매매업에 대한 사업자등록을 하였고 이미 종합소득세 등 과세표준확정신고를 통하여 양도소득세로 자진 납부한 금액의 일부를 환급받은 사실이 있었는데, 00세무서 소속 공무원은 원고에 대한 세무조사과정에서 위와 같은 사실을 간과하였고 그로 인하여 위법한 이 사건 각 부과처분이 이루어졌는바, 이는 불법행위에 해당하고 원고는 위 각 부과처분을 취소하기 위하여 세무사 보수 6,600만원의 손해를 입었으므로, 피고는 원고의 위 손해를 배상할 의무가 있다고 주장한다.

나. 판단

(1) 살피건대, 어떠한 행정처분의 담당공무원이 보통 일반의 공무원을 표준으로 하여볼 때 객관적 주의의무를 결하여 그 행정처분이 객관적 정당성을 상실하였다고 인정될 경우 그러한 행정처분은 공무원의 고의 또는 과실로 인한 것으로서 불법행위를 구성하고, 이 때에 객관적 정당성을 상실하였는지 여부는 피침해이익의 종류 및 성질, 침해행위가 되는 행정처분의 태양 및 그 원인, 행정처분의 발동에 대한 피해자측의 관여의 유무, 정도 및 손해의 정도 등 제반 사정을 종합하여 손해의 전보책임을 국가 또는 지방자치단체에게 부담시켜야 할 실질적인 이유가 있는지 여부에 의하여 판단하여야 한다(대법원 2003. 11. 27. 선고 2001다33789,33796,33802,33819 판결 등 참조).

(2) 먼저, 갑 3호증, 갑 4호증의 10, 갑 7호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 제2토지를 원고 앞으로 소유권이전등기를 마치기 하루 전인 2002, 4. 29. '00개발'이라는 상호로 토지매매업을 사업종목으로 한 사업자등록을 마친 사실, 최00, 김00는 2005. 11.경 원고에 대한 세무조사 결과를 보고하면서 진정서 처리조사서를 작성하였는데, 피진정인란에 소외 회사의 사업자등록번호와 업종을 기재하고 원고 개인의 사업자등록번호 및 업종은 기재하지 않았고, 제2토지의 처분으로 인한 원고의 소득이 양도소득에 해당하는지 아니면 사업소득에 해당하는지 여부에 대한 판단을 하지 않은 사실, 최00는 이후 이00와의 대화에서 1차 부과 처분 전에 원고의 사업자등록사실과 종합소득세 등 과세표준확정신고를 통하여 양도소득세로 자진 납부한 금액의 일부를 환급받은 사실을 간과하였다는 취지로 말한 사실을 각 인정할 수 있으므로, 00세무서장은 원고가 토지매매업으로 사업자등록을 한 사실과 종합소득세 등 과세표준확정신고를 통하여 양도소득세로 자진 납부한 금액의 일부를 환급받은 사실을 간과하고 원고에게 1차 부과처분을 하였다고 보인다.

(3) 그런데 부동산의 양도로 인한 소득이 소득세법상 사업소득인지 혹은 양도소득인지는, 양도인의 부동산 취득 및 보유현황, 조성의 유무, 양도의 규모, 횟수, 태양, 상대방 등에 비추어 그 양도가 수익을 목적으로 하고 있는지 여부와 사업활동으로 볼 수 있을 정도의 계속성과 반복성이 있는지 등을 고려하여 사회통념에 따라 판단하여야 하고, 그 판단을 함에 있어서는 단지 당해 양도 부동산에 대한 것뿐만 아니라, 양도인이 보유하는 부동산 전반에 걸쳐 당해 양도가 행하여진 시기의 전후를 통한 모든 사정을 참작하여야 할 것인데(대법원 1995. 9. 15. 선고 94누16021 판결 참조), 앞서 본 각 증거 및 사실에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 전기기기 제조 및 판매업을 주로 영위하는 소외 회사가 제1, 2토지를 매수하였다가 제2토지만을 원고 앞으로 소유권이전등기를 마친 점, 원고는 홍00 등에게 제2토지의 지분 일부를 이전해 주었을 뿐이고, 그 처분 전에 정지, 분합, 조성, 변경 등의 개발을 통하여 위 토지의 효용가치를 증진시키기 위한 행위를 하지는 않은 점, 원고 및 소외 회사가 홍00 등에게 제2토지의 일부 지분을 처분하는 매매계약을 실제 체결한 시점은 대부분 원고가 사업자등록을 하기 전인 것으로 보이는 점, 원고가 제2토지 이외에 다른 부동산을 사업활동의 일환으로 매매하였다고 볼 자료가 없는 점 등에 비추어 보면, 원고가 제2토지를 처분하여 얻은 소득을 사업소득이 아닌 양도소득으로 볼 여지가 있다.

(4) 그리고 ① 원고는 세무조사과정에서 최00 등에게 원고가 토지매매업으로 사 업자등록을 한 사실과 종합소득세 신고 후 환급받은 사실을 고지하지 않은 사실을 자인하고 있고, ② 00세무서장은 원고가 2002년 귀속 종합소득세 등 과세표준확정신고를 통하여 21,231,080원을 환급받은 사실을 알고 2006. 3. 17. 2002년도 양도소득세 추가경정분으로 2차 부과처분을 하였고 그 이후 원고가 이 사건 각 처분에 대하여 국세심판청구를 한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 00세무서장은 2차 부과처분 이전에 1차 부과처분을 직권으로 취소할 수 있었으나, 원고가 토지매매업으로 사업자등록을 하고 이미 종합소득세 신고 후 환급을 받아갔다고 하더라도 원고의 제2토지 처분으로 인한 소득은 사업소득이 아닌 양도소득이라고 판단하여 2차 부과처분을 한 것이다.

(5) 따라서 위 (3), (4)항에서 본 각 사정을 고려하면 위 (2)항에서 본 사정만으로는 국세심판청구로 인하여 원고가 부담하게 된 세무사 보수 상당 손해의 전보책임을 국가에게 부담시켜야 할 실질적인 이유가 있다고 보기에는 부족하므로, 이 사건 각 부과처분에 이른 피고 소속 공무원들의 일련의 행위를 불법행위에 해당한다고볼 수는 없다.

4. 결론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 기각한다.