1. 제1심판결 중 입찰보증금 귀속처분의 취소 부분을 취소한다.

2. 이 사건 소 중 입찰보증금...

1. 입찰보증금 귀속처분의 취소를 구하는 부분

가. 피고의 본안 전 항변 피고가 입찰보증금 부과고지를 하였더라도 이는 사법상 계약에 관한 것으로 행정소송의 대상이 되는 처분에 해당되지 않는다.

나. 판단 ⑴ 지방자치단체가 당사자가 되어 체결하는 계약은 사법상의 계약일 뿐, 공권력을 행사하는 것이거나 공권력 작용과 일체성을 가진 것은 아니라고 할 것이므로 이에 관한 분쟁은 행정소송의 대상이 될 수 없다

(대법원 1996. 12. 20. 선고 96누14708 판결 참조). 예산회계법에 따라 체결되는 계약은 사법상의 계약이라고 할 것이고 위 법률에 따른 입찰보증금은 낙찰자의 계약체결의무 이행의 확보를 목적으로 하여 그 불이행 시에 이를 국고에 귀속시켜 국가의 손해를 전보하는 사법상의 손해배상 예정으로서의 성질을 갖는 것이라고 할 것이므로 입찰보증금의 국고귀속조치는 국가가 사법상의 재산권의 주체로서 행하는 것이지 공권력을 행사하는 것이거나 공권력 작용과 일체성을 가진 것이 아니라 할 것이므로 이에 관한 분쟁은 행정소송이 아닌 민사소송의 대상이 될 수밖에 없다

(대법원 1983. 12. 27. 선고 81누366 판결 참조). ⑵ 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률(이하 ‘법’이라 한다) 제12조 제1항은 ‘지방자치단체의 장 또는 계약담당자는 입찰에 참가하려는 자로 하여금 입찰보증금을 내도록 하여야한다. 다만 대통령령으로 정하는 입찰참가자에 대하여는 입찰보증금의 납부를 면제할 수 있다.’고 규정하고 있고, 같은 조 제3항은 '지방자치단체의 장 또는 계약담당자는 낙찰자가 계약을 체결하지 아니한 경우에는 그 입찰보증금을 해당 지방자치단체에 귀속시켜야 한다.

다만 제1항 단서에 따라 입찰보증금의...