지방자치단체가 조례로 제정할 수 있는 사항(=자치사무, 단체위임사무) 및 법령상 지방자치단체의 장이 처리하도록 규정하고 있는 사무가 자치사무인지 기관위임사무인지 판단하는 기준 / 사립 초등학교·중학교·고등학교 및 이에 준하는 각종 학교를 설치·경영하는 학교법인의 임시이사 선임에 관한 교육감의 권한이 자치사무인지 여부(적극)

지방자치법 제22조 , 제9조 에 따르면, 지방자치단체가 조례를 제정할 수 있는 사항은 지방자치단체의 고유사무인 자치사무와 개별 법령에 따라 지방자치단체에 위임된 단체위임사무에 한정된다. 국가사무가 지방자치단체의 장에게 위임되거나 상위 지방자치단체의 사무가 하위 지방자치단체의 장에게 위임된 기관위임사무에 관한 사항은 원칙적으로 조례의 제정범위에 속하지 않는다. 법령상 지방자치단체의 장이 처리하도록 규정하고 있는 사무가 자치사무인지 기관위임사무인지를 판단할 때 그에 관한 법령의 규정 형식과 취지를 우선 고려하여야 하지만, 그 밖에도 사무의 성질이 전국적으로 통일적인 처리가 요구되는 사무인지 여부나 그에 관한 경비부담과 최종적인 책임귀속의 주체 등도 아울러 고려하여야 한다.

지방자치법, 지방교육자치에 관한 법률 및 사립학교법의 관련 규정들의 형식과 취지, 임시이사 선임제도의 내용과 성질 등을 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 사립 초등학교·중학교·고등학교 및 이에 준하는 각종 학교를 설치·경영하는 학교법인의 임시이사 선임에 관한 교육감의 권한은 자치사무라고 보는 것이 타당하다.

지방자치법 제9조 , 제22조 , 지방교육자치에 관한 법률 제2조 , 제18조 제1항 , 사립학교법 제4조 제1항 , 제3항 , 제24조의2 제4항 , 제25조 제1항

대법원 2013. 4. 11. 선고 2011두12153 판결 대법원 2017. 12. 5. 선고 2016추5162 판결 (공2018상, 85)

원고 (소송대리인 법무법인 엘케이비앤파트너스 담당변호사 이광범 외 3인)

경기도 안성교육지원청 교육장 (소송대리인 법무법인 다산 담당변호사 최명준 외 1인)

서울고법 2019. 10. 29. 선고 2018누77618 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

상고이유를 판단한다.

1. 지방자치법 제22조 , 제9조 에 따르면, 지방자치단체가 조례를 제정할 수 있는 사항은 지방자치단체의 고유사무인 자치사무와 개별 법령에 따라 지방자치단체에 위임된 단체위임사무에 한정된다. 국가사무가 지방자치단체의 장에게 위임되거나 상위 지방자치단체의 사무가 하위 지방자치단체의 장에게 위임된 기관위임사무에 관한 사항은 원칙적으로 조례의 제정범위에 속하지 않는다. 법령상 지방자치단체의 장이 처리하도록 규정하고 있는 사무가 자치사무인지 기관위임사무인지를 판단할 때 그에 관한 법령의 규정 형식과 취지를 우선 고려하여야 하지만, 그 밖에도 사무의 성질이 전국적으로 통일적인 처리가 요구되는 사무인지 여부나 그에 관한 경비부담과 최종적인 책임귀속의 주체 등도 아울러 고려하여야 한다 ( 대법원 2017. 12. 5. 선고 2016추5162 판결 등 참조).

2. 지방자치법, 지방교육자치에 관한 법률 및 사립학교법의 관련 규정들의 형식과 취지, 임시이사 선임제도의 내용과 성질 등을 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 사립의 초등학교·중학교·고등학교 및 이에 준하는 각종 학교를 설치·경영하는 학교법인의 임시이사 선임에 관한 교육감의 권한은 자치사무라고 봄이 타당하다. 그 구체적인 이유는 다음과 같다.

가. 지방자치법은 교육·체육·문화·예술의 진흥에 관한 사무를 지방자치단체의 자치사무로 정하면서 구체적으로 초등학교·중학교·고등학교 등의 설치·운영·지도를 규정하고 있고[ 제9조 제2항 제5호 (가)목 ], 지방교육자치에 관한 법률은 지방자치단체의 교육·과학·기술·체육 그 밖의 학예에 관한 사무는 특별시·광역시 및 도(이하 ‘시·도’라고 한다)의 사무로 하며 그 사무의 집행기관으로 시·도에 교육감을 두도록 규정하고 있다( 제2조 , 제18조 제1항 ).

나. 사립학교법은 ‘사립의 대학·산업대학·사이버대학·전문대학·기술대학 및 이들에 준하는 각종 학교’와 이를 설치·경영하는 학교법인(이하 ‘대학법인 등’이라고 한다)에 대해서는 교육부장관이 관할청으로서 지도·감독을 하고( 제4조 제3항 ), ‘초등학교·중학교·고등학교 및 이에 준하는 각종 학교’와 이를 설치·경영하는 학교법인(이하 ‘비대학법인 등’이라고 한다)에 대하여는 교육감이 관할청으로서 지도·감독을 하도록 하면서( 제4조 제1항 ), 관할청은 ‘학교법인이 이사의 결원보충을 하지 아니하여 학교법인의 정상적 운영이 어렵다고 판단될 때’ 등의 경우에 이해관계인의 청구 또는 직권으로 사학분쟁조정위원회(이하 ‘조정위원회’라고 한다)의 심의를 거쳐 임시이사를 선임하도록 하여( 제25조 제1항 ), 대학법인 등의 임시이사 선임은 교육부장관의 사무로, 비대학법인 등의 임시이사 선임은 교육감의 사무로 각각 규정하고 있다.

사립학교법은 1963. 6. 26. 법률 제1362호로 제정되었을 당시에는 문교부장관(정부조직의 개편으로 인하여 교육인적자원부장관, 교육과학기술부장관, 교육부장관 등으로 명칭이 변경되어 왔다)이 학교법인의 임시이사를 선임하도록 규정하였으나, 2005. 12. 29. 법률 제7802호로 개정되면서 위와 같이 대학법인 등의 임시이사 선임권한은 교육부장관에게, 비대학법인 등의 임시이사 선임권한은 교육감에게 각각 귀속되도록 하였고, 그에 따라 2006. 6. 23. 대통령령 제19546호로 개정된 사립학교법 시행령 제28조 는 교육인적자원부장관이 시·도 교육감에게 위임할 수 있는 업무사항에서 임시이사의 선임에 관한 항목을 삭제하였다.

다. 사립학교법 제25조 에서 규정하는 임시이사 선임제도는 이사의 결원으로 인하여 학교법인의 목적을 달성할 수 없거나 손해가 생길 염려가 있는 경우에 관할청이 그 지도·감독권에 근거하여 임시적으로 그 운영을 담당하는 위기관리자를 선임하도록 하는 것으로, 임시이사 선임은 지역별·학교별 특수성과 해당 학교법인의 사정 등을 구체적이고 개별적으로 고려하여 행해질 필요가 있으므로 그 사무의 성질이 전국적으로 통일적인 처리가 요구되는 사무라고 보기 어렵다.

한편 사립학교법은 교육감이 비대학법인 등의 임시이사 선임권한을 행사할 때에 교육부장관에 소속된 조정위원회의 심의결과에 따르도록 규정하고 있으나( 제25조 제1항 , 제24조의2 제4항 ), 이는 사학현장의 대립과 갈등을 해소하고 사학운영의 투명성과 합리성을 실현하기 위한 취지에서 도입한 제도로서, 교육감이 비대학법인 등의 임시이사 선임권한을 행사할 때에 교육부장관에 소속된 조정위원회의 심의결과에 따르도록 규정하였다고 하여 비대학법인 등의 임시이사 선임권한에 관한 사무가 국가사무에 해당한다고 볼 수는 없다.

3. 그렇다면 경기도교육감의 권한 중 중학교를 설치·경영하는 사립학교법인의 임시이사 선임에 관한 권한을 소속 교육장에게 위임하는 내용의 이 사건 조례조항은 조례제정권의 범위를 벗어난 것이라고 볼 수 없다. 그럼에도 원심은, 비대학법인 등의 임시이사 선임에 관한 교육감의 권한은 기관위임사무에 관한 권한이고, 이 사건 조례조항은 기관위임사무를 대상으로 한 것이어서 조례제정권한의 범위를 벗어나 무효이며, 무효인 이 사건 조례조항에 근거한 이 사건 각 처분은 권한 없는 자에 의한 것이어서 위법하다고 판단하였으니, 이러한 원심판단에는 자치사무에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

4. 결론

그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.