모든 보전처분에 있어서는 피보전권리와 보전의 필요성의 존재에 관한 소명이 있어야 하고, 이 두 요건은 서로 별개의 독립된 요건이기 때문에 그 심리에 있어서도 상호 관계없이 독립적으로 심리되어야 한다.

보전처분에 있어서 피보전권리와 보전의 필요성을 독립적으로 심리하여야 하는지 여부(적극)

민사집행법 제277조 , 제300조

대법원 2005. 8. 19.자 2003마482 결정 (공2005하, 1548)

학교법인 (명칭 생략)대학교 (소송대리인 법무법인 지평 담당변호사 김성수)

피신청인

서울고법 2005. 9. 8.자 2005라151 결정

재항고를 기각한다.

재항고이유를 본다.

원심은, 그 판시와 같이 신청인이 제출한 모든 자료에 의하더라도 피신청인이 현재 (명칭 생략)대학교에 출입하여 타 교원 및 학생들을 상대로 신청인이나 그 임직원을 비난하는 내용의 구호 제창, 유인물의 제작 또는 배포, 벽보 또는 현수막을 게시하는 행위를 하고 있다거나 앞으로 그러한 행위를 할 우려가 있다는 사실에 대한 소명이 부족하다는 이유로, 신청인의 이 사건 가처분신청을 기각한 제1심결정을 그대로 유지하였다.

원심결정 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 이사건 가처분의 보전의 필요성에 대한 원심의 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 원심결정에는 재항고이유의 주장과 같이 보전의 필요성에 관한 채증법칙 위배의 위법이 없다.

또한, 원심이 이 사건 가처분의 피보전권리의 존부에 대한 판단을 하지 아니한 것은 재항고이유와 같으나, 모든 보전처분에 있어서는 피보전권리와 보전의 필요성의 존재에 관한 소명이 있어야 하고, 이 두 요건은 서로 별개의 독립된 요건이기 때문에 그 심리에 있어서도 상호 관계없이 독립적으로 심리되어야 하는바 ( 대법원 2005. 8. 19.자 2003마482 결정 참조), 앞서 살펴 본 바와 같이 이 사건 가처분신청의 보전의 필요성이 인정되지 아니한다는 원심의 판단이 정당한 이상, 원심이 피보전권리의 존부에 대한 명시적인 판단을 하지 아니하고 바로 이 사건 가처분의 보전의 필요성에 대한 판단에 나아간 것이 잘못이라고 할 수는 없다.

그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 고현철(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안