피고인

피고인

김형걸

변호사 지관엽

전주지방법원 2009. 12. 15. 선고 2009고단351 판결

원심판결을 파기한다.

피고인을 벌금 400만 원에 처한다.

피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 5만 원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.

위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인 및 법리오해

① 전주시 완산구 삼천동 1가 (지번 생략) 대지 및 그 지상 건물(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)은 공소외 3 유한회사(대법원판결의 공소외 3 주식회사)가 공소외 2에게 명의를 신탁하여 둔 부동산으로서 피고인 소유의 재산이 아님에도, 원심은 이 사건 부동산을 피고인의 소유로 오인하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 이러한 원심판결에는 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

② 피고인은 실제로 위 공소외 1 유한회사에 이 사건 부동산을 양도하였으므로, 강제집행면탈죄의 ‘허위양도’ 내지 ‘은닉’에 해당하지 아니함에도, 원심은 이를 은닉으로 인정하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 이러한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

② 이 사건 공소사실 기재 범행일시 당시에는 이미 이 사건 부동산에 대한 경매절차가 진행중이었고, 이 사건 부동산에는 채권금액이 고액인 농협중앙회의 선순위 근저당권 및 공소외 12의 가등기가 설정되어 있어 피고인의 채권자들이 이 사건 부동산을 압류한다 하더라도 그 경매절차에서 배당받을 가능성은 거의 없었으므로, 피고인은 위 채권자들의 강제집행을 면탈할 목적 내지 고의가 없었음에도, 원심은 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 이러한 원심판결에는 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

나. 양형부당

원심의 양형(징역 8월)은 너무 무거워 부당하다.

2. 판단

가. 직권판단

검사는 당심에 이르러 이 사건 공소사실 중 ‘이로써 피고인은 강제집행을 면탈할 목적으로 위 토지 및 대지를 공소외 1 유한회사에 양도하여 강제집행을 곤란하게 함으로써 재산을 은닉하였다.’ 부분을 ‘이로써 피고인은 강제집행을 면탈할 목적으로 위 토지 및 대지를 공소외 1 유한회사에 허위양도하여 채권자들을 해하였다.’로 변경하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었으므로, 원심판결은 더는 유지될 수 없게 되었다. 다만, 위와 같은 직권파기사유가 있음에도 원심판결에 대한 피고인의 사실오인 주장은 여전히 이 법원의 심판대상이 되므로 이에 대하여 살펴본다.

나. 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단

⑴ 피고인의 책임재산인지 여부

원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들 및 당심 증인 공소외 4, 2의 각 진술에 의하면, ① 피고인이 1998년경 이 사건 부동산 중 대지를 매수하여 자신의 누이인 공소외 2 명의를 빌려 소유권이전을 경료한 후, 그 지상에 자신의 비용으로 이 사건 부동산 중 건물을 신축하여 이 사건 부동산을 소유하게 된 사실, ② 이후 피고인은 자신이 실질적으로 소유·경영하는 공소외 3 유한회사 앞으로 이 사건 부동산의 소유명의를 변경하였으나, 이 사건 건물에서 하던 사우나 사업을 그만두면서는 다시 공소외 2 앞으로 명의를 이전하여 둔 사실, ③ 피고인은 대출의 편의 등을 위해 신용불량자인 자신의 소유로 등기하지 않았을 뿐 이 사건 부동산을 임대하거나 담보로 제공하는 등의 관리· 처분에 대해서는 직접 결정하고 처리하여 온 사실을 인정할 수 있는바, 이를 종합하면 이 사건 부동산은 실질적으로는 피고인의 책임재산이라고 할 것이므로, 이 점에 관한 피고인의 사실오인 주장은 이유 없다.

⑵ 허위양도인지 여부

원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들 및 당심 증인 공소외 4의 진술에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인은 이 사건 부동산에 대한 경매가 진행중이던 2008. 7. 8.경 이 사건 부동산의 소유명의를 변경시키기 위해 공소외 1 유한회사를 설립한 사실, ② 피고인은 이 사건 부동산의 이전비용조차 부담하기 어렵자 자신의 채권자인 공소외 4를 통해 이 사건 부동산의 소유권을 이전하기로 마음먹고 2008. 8.경 공소외 4와 사이에 ‘ 공소외 4가 소유권이전등기 비용을 부담하면 공소외 4를 공소외 1 유한회사 대표이사로 등재하되, 피고인이 공소외 4에 대한 모든 채무를 변제한 이후에는 공소외 4는 공소외 1 유한회사 대표이사직에서 사임한다.’는 내용의 약정서를 작성한 사실, ③ 위 약정대로 공소외 4는 2008. 8. 13. 공소외 1 유한회사 대표이사로 등재되었고, 2008. 8. 19.에는 이 사건 부동산의 소유명의가 공소외 1 유한회사로 변경된 사실, ④ 한편, 공소외 1 유한회사가 이 사건 부동산을 매수하기 위하여 따로 사원총회를 거친 바는 없고, 공소외 1 유한회사나 공소외 4가 이 사건 부동산 매매대금으로 자금을 출연한 바도 없는 사실, ⑤ 피고인(계약서상 명의인 공소외 2)과 공소외 1 유한회사 사이의 이 사건 부동산 매매계약서에 기재된 계약일자는 2008. 7. 18.이나, 당시 공소외 1 유한회사의 대표이사는 공소외 5(2008. 8. 13. 사임)인데 반하여, 계약서에는 2008. 8. 13.에서야 대표이사로 취임하는 공소외 4가 대표이사로 기재되어 있는 사실 등을 모두 종합하면, 피고인은 단지 이 사건 부동산의 소유명의를 변경하려는 의사를 가지고 공소외 1 유한회사 앞으로 명의를 이전하였을 뿐 실제 양도의사가 있었다고는 볼 수 없다. 따라서 이 점에 관한 피고인의 사실오인 내지 법리오해 주장은 이유 없다.

⑶ 목적 내지 고의 유무

허위양도 및 은닉과 같은 행위로 인하여 채권자를 해할 위험이 있으면 곧바로 강제집행면탈죄가 성립하고, 반드시 현실적으로 채권자를 해하는 결과가 야기되어야만 강제집행면탈죄가 성립하는 것은 아닌바( 대법원 2001. 11. 27. 선고 2001도4759 판결 등 참조), 피고인이 자신의 책임재산인 이 사건 부동산을 허위로 양도하여 그 소유명의를 명의수탁자인 공소외 2에게서 제3자인 공소외 1 유한회사로 변경한다는 목적과 인식하에 소유권이전등기를 경료한 이상, 피고인의 강제집행을 면하려는 목적과 허위양도 고의는 넉넉히 인정된다고 할 것이고, 애초 이 사건 공소사실 기재 채권자들이 이 사건 부동산을 압류하여 채권의 만족을 얻을 가능성이 있는지 여부는 범죄성립에 아무런 영향이 없으므로, 이 점에 관한 피고인의 주장 역시 이유 없다.

3. 결론

그렇다면, 피고인의 사실오인 주장은 이유 없으나 원심판결에는 위와 같은 직권파기사유가 있으므로, 피고인의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항 , 제6항 에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

이 법원이 인정하는 범죄사실 및 증거의 요지는 원심판결의 각 해당란에 기재된 바와 같으므로, 형사소송법 제369조 에 의하여 이를 그대로 인용한다.

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

형법 제327조 (벌금형 선택)

1. 노역장유치

형법 제70조 , 제69조 제2항

1. 가납명령

형사소송법 제334조 제1항

현재까지 채권자들과 합의에 이르지 못하고 있는 점, 채권자들의 채권액이 고액이고, 채권자들이 피고인의 처벌을 강력히 원하고 있는 점은 인정되나, 이 사건 부동산에 대한 권리관계, 이 사건 부동산 경락대금 등에 비추어보면 피고인의 이 사건 범행을 범하지 않았다 하더라도 채권자들이 이 사건 부동산을 통해 채권의 만족을 얻을 수 있는 금액은 극히 소액으로 보이는 점, 피고인에는 동종 전과가 없는 점 등 기타 피고인의 연령, 성행, 환경, 전과관계, 이 사건 범행의 동기, 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 제반 양형요소들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.