[1] 확인의 소에 있어서 확인의 이익은 그 대상인 법률관계에 관하여 당사자 사이에 분쟁이 있고, 그로 인하여 원고의 법적 지위가 불안·위험할 때에 그 불안·위험을 제거함에 확인판결로 판단하는 것이 가장 유효·적절한 수단인 경우에 인정된다. [2] 법원은 변론주의의 원칙상 법률상의 요건사실에 해당하는 주요사실에 관한 한 당사자가 주장하지 아니한 사실을 기초로 판단할 수 없는 것인바, 원고는 피고 회사와 사이에 사용·종속관계가 있는 근로자임을 전제로 피고 회사가 원고에 대하여 한 출입제한처분이 노동조합 및 노동관계조정법상의 부당노동행위에 해당하거나 근로기준법상의 정당한 이유 없는 해고에 해당하여 무효이므로 그 무효확인을 구한다고 주장하고 있을 뿐 이와 달리 원고와 피고 회사 사이에 근로계약관계와 유사한 법률관계가 있음을 전제로 출입제한처분이 신의칙에 반하여 무효라고 주장한 적이 없음은 명백하고, 설령 원고가 변론 전체의 취지 등에 의하여 위와 같은 주장을 한 것이라고 본다고 하더라도 법원은 당사자가 명백히 간과한 것으로 인정되는 법률상의 사항에 관하여는 당사자에게 의견진술의 기회를 주어야 하므로, 피고 회사가 이 점에 관하여 아무런 답변이나 항변을 하지 아니하고 있는 상황에서 원심으로서는 그에 관한 피고 회사의 견해를 묻고 법률상 및 사실상 반대 주장을 할 수 있는 기회를 부여한 다음 그러한 판단에 나아갔어야 한다.

경기보조원에 대한 골프장 출입제한처분 무효확인소송에서, 출입제한처분이 무효임이 확인되면 경기보조원으로서의 지위를 회복하게 되는 것이므로, 출입제한처분이 과거의 사실행위에 불과하므로 그 무효확인을 구하는 것은 확인의 이익이 없어 부적법하다는 골프장 측의 본안전 항변을 배척한 사례

민사소송법 제250조

대법원 1994. 11. 22. 선고 93다40089 판결 (공1995상, 57) 대법원 2005. 12. 22. 선고 2003다55059 판결 (공2006상, 155)

원고 (소송대리인 변호사 김현익)

피고 주식회사 (소송대리인 변호사 허노목)

대구고법 2007. 9. 19. 선고 2006나6950 판결

원심판결을 파기하고, 이 사건을 대구고등법원에 환송한다.

상고이유를 판단한다.

1. 확인의 이익에 대하여

확인의 소에 있어서 확인의 이익은 그 대상인 법률관계에 관하여 당사자 사이에 분쟁이 있고, 그로 인하여 원고의 법적 지위가 불안ㆍ위험할 때에 그 불안ㆍ위험을 제거함에 확인판결로 판단하는 것이 가장 유효ㆍ적절한 수단인 경우에 인정된다( 대법원 1994. 11. 22. 선고 93다40089 판결 , 대법원 2005. 12. 22. 선고 2003다55059 판결 등 참조).

위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심은, 피고 회사가 운영하는 이 사건 골프장에서 경기보조원으로 근무하는 원고에 대하여 이 사건 골프장에 대한 출입제한처분을 함으로써 원고의 경기보조원으로서의 지위를 상실하게 되는 불안ㆍ위험이 발생하였는데, 만일 위 출입제한처분이 무효임이 확인되는 경우 원고는 경기보조원으로서의 지위를 회복하게 되는 것이므로, 이 사건 소는 현재의 법률관계에 관한 것일 뿐만 아니라 원고의 지위에 현존하는 불안ㆍ위험을 제거하는 가장 유효ㆍ적절한 수단이라고 인정된다는 취지로 판단하고, 위 출입제한처분은 과거의 사실행위에 불과할 뿐이라는 이유로 그 출입제한처분이 무효라는 확인을 구하는 것은 확인의 이익이 없어 부적법하다는 피고 회사의 본안전 항변을 배척하였는바, 원심의 위와 같은 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 확인의 이익에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

2. 변론주의 원칙의 위배에 대하여

법원은 변론주의의 원칙상 법률상의 요건사실에 해당하는 주요사실에 관한 한 당사자가 주장하지 아니한 사실을 기초로 판단할 수 없는 것인바, 기록에 의하여 살펴보면, 원고는 피고 회사와 사이에 사용ㆍ종속관계가 있는 근로자임을 전제로 피고 회사가 원고에 대하여 한 위 출입제한처분이 노동조합 및 노동관계조정법상의 부당노동행위에 해당하거나 근로기준법상의 정당한 이유 없는 해고에 해당하여 무효이므로 그 무효확인을 구한다고 주장하고 있을 뿐 이와 달리 원고와 피고 회사 사이에 근로계약관계와 유사한 법률관계가 있음을 전제로 위 출입제한처분이 신의칙에 반하여 무효라고 주장한 적이 없음은 명백하고, 설령 원고가 변론 전체의 취지 등에 의하여 위와 같은 주장을 한 것이라고 본다고 하더라도 법원은 당사자가 명백히 간과한 것으로 인정되는 법률상의 사항에 관하여는 당사자에게 의견진술의 기회를 주어야 하므로, 피고 회사가 이 점에 관하여 아무런 답변이나 항변을 하지 아니하고 있는 상황에서 원심으로서는 그에 관한 피고 회사의 견해를 묻고 법률상 및 사실상 반대 주장을 할 수 있는 기회를 부여한 다음 그러한 판단에 나아갔어야 할 것이다.

그럼에도 원심은 원고가 주장하지도 아니한 사유에 기초하여 피고 회사에 의견진술의 기회조차 부여하지 아니한 채 원고와 피고 회사 사이에 근로계약관계와 유사한 법률관계가 있음을 전제로 피고 회사의 원고에 대한 위 출입제한처분이 신의칙에 반하여 무효라고 판단하여 원고의 청구를 인용하였으니, 거기에는 변론주의 원칙 등에 위반하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 따라서 이 점을 지적하는 취지의 상고이유는 이유 있다.

3. 결 론

그러므로 나머지 본안에 관한 상고이유에 대하여는 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 이 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김지형(재판장) 고현철 전수안 차한성(주심)