[1] 건설산업기본법 제95조 제2호 와 형법 제315조 의 관계

[2] 건설산업기본법 제95조 제2호 위반죄의 주체

[3] 건설산업기본법 제95조의2 위반죄의 보호법익 및 형법 제356조 와의 관계

[1] 건설산업기본법 제95조 제2호 , 형법 제315조 [2] 건설산업기본법 제2조 제5호 , 제95조 제2호 [3] 건설산업기본법 제38조의2 , 제95조의2 , 형법 제356조 , 제357조

[1] 대법원 2001. 2. 9. 선고 2000도4700 판결 (공2001상, 684) 대법원 2007. 7. 26. 선고 2007도2032 판결 [2] 대법원 2008. 4. 24. 선고 2007도9972 판결 (공2008상, 813)

피고인 1외 1인

피고인 1 및 검사

변호사 장보식외 2인

서울북부지법 2008. 4. 22. 선고 2008노344 판결

원심판결 중 피고인들에 대한 유죄 부분 및 배임수재의 점에 관한 무죄 부분을 모두 파기하고, 그 부분 사건을 서울북부지방법원 합의부로 환송한다. 검사의 나머지 상고를 기각한다.

1. 먼저 검사의 상고이유를 판단한다.

가. 피고인 1에 대한 건설산업기본법 제95조 제2호 위반의 점에 대하여

건설산업기본법 제95조 는, 건설공사의 입찰에 있어 다음 각 호의 1에 해당하는 행위를 한 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고, 제2호 에서 “다른 건설업자의 견적을 제출한 자”를 들고 있는바, 건설공사의 적정한 시공과 건설산업의 건전한 발전을 도모하고자 하는 건설산업기본법의 목적과 연혁, 위와 같은 처벌규정을 두게 된 입법 취지를 종합하여 볼 때, 이는 같은 호의 ‘다른 건설업자'라는 법문이나 이와 병렬관계에 있는 같은 조 제1호 및 제3호 의 규정 내용에서도 알 수 있듯이 건설공사의 입찰에 있어 입찰의 공정을 해치는 행위를 하는 건설업자들을 특별히 가중 처벌하기 위한 것으로서 입찰방해죄를 규정한 형법 제315조 의 특별규정이라 할 것이고 ( 대법원 2007. 7. 26. 선고 2007도2032 판결 참조), 한편 건설산업기본법 제2조 제5호 는 ‘건설업자’라 함은 이 법 또는 다른 법률에 의하여 등록 등을 하고 건설업을 영위하는 자를 말한다고 규정하고 있는바, 이를 종합하여 보면 건설산업기본법 제95조 제2호 위반의 주체는 위 법 소정의 건설업자로 한정된다고 해석하여야 할 것이다.

검사의 이 부분 상고이유의 요지는, 법인의 대표자, 법인 또는 개인의 대리인·사용인 기타 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 건설산업기본법 제95조 의 위반행위를 한 때에는 당해 법인이나 개인 외에 행위자를 처벌하도록 한 건설산업기본법 제98조 의 양벌규정에 따른다면, 비록 피고인 1이 위 건설업자에 해당하지 않는다 하더라도 위 피고인을 건설산업기본법 제95조 제2호 위반죄로 처벌할 수 있다는 취지이나, 기록에 비추어 살펴보면 위 피고인의 행위는 낙찰받은 건설업자의 견적을 대신 제출한 것일 뿐, 건설업자의 대표자나 대리인·사용인 기타 종업원으로서 또는 건설업자와 공모하여 입찰에 참가한 ‘다른 건설업자’의 견적을 제출한 것이 아니라 할 것이므로, 건설업자가 아닌 위 피고인이 건설산업기본법 제95조 제2호 위반의 주체가 될 수 없다고 본 원심의 판단은 정당하고, 검사의 이 부분 상고논지는 이유 없다.

나. 건설산업기본법 제95조의2 위반과 배임수재와의 관계에 관한 법리오해 주장에 대하여

원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인들이 공모하여 위 청사의 이전 및 리모델링사업에 따른 각종 공사의 발주와 관련하여 공사를 담당하게 된 업체들로부터 그 선정에 따른 대가로서 금원을 교부받기로 마음먹고, 2005. 10.경부터 2006. 8.경까지 사이에 위 사업과 관련한 공사들의 수의계약체결 또는 낙찰의 대가로서 위 업체들로부터 원심 판시 별지 범죄일람표(순번 8, 9번 제외) 기재와 같이 18회에 걸쳐 합계 223,516,293원을 교부받은 것에 대해, 건설산업기본법 제95조의2 는 배임수재죄를 규정한 형법 제357조 제1항 의 특별규정이라는 전제에서 피고인들의 위 행위에 대해 건설산업기본법 제95조의2 를 적용하는 이상 달리 배임수재죄는 성립하지 않는다는 이유로 배임수재의 점을 무죄라고 판단한 제1심판결을 유지하고 있다.

그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다.

건설산업기본법 제95조의2 는 “ 제38조의2 의 규정을 위반하여 부정한 청탁에 의한 재물 또는 재산상의 이익을 취득하거나 공여한 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처한다”고 규정하고, 같은 법 제38조의2 는 “도급계약의 체결 또는 건설공사의 시공과 관련하여 발주자, 수급인, 하수급인 또는 이해관계인은 부정한 청탁에 의한 재물 또는 재산상의 이익을 취득하거나 공여하여서는 아니 된다”고 규정하고 있는바, 위 조항은 개인적 법익에 대한 범죄가 아니라 건설업의 부조리를 방지하여 건설산업의 건전한 발전을 도모하고자 하는 사회적 법익을 그 보호법익으로 하는 것으로서, 그 행위 및 이익 귀속의 주체를 발주자, 수급인, 하수급인 또는 이해관계인(이하 ‘발주자 등’이라 한다)으로 명시하고 있는 데다가 형법상 배임수재죄와 달리 필요적 몰수·추징에 관한 규정도 두지 않은 점 등 제반 사항을 종합적으로 고려하여 보면, 건설산업기본법 제95조의2 위반죄는 형법상 배임수재죄의 특별규정이 아니라 그와 구성요건을 달리하는 별개의 죄라고 보아야 할 것이며, 따라서 피고인들의 위 행위가 각각의 구성요건에 해당하는지를 따져보아야 할 것이다.

이 점을 지적하는 검사의 상고논지는 이유 있다.

다. 그렇다면 피고인들에 대한 배임수재죄의 공소사실을 무죄로 판단한 부분에는 파기사유가 있다 할 것인바, 이 부분은 원심판결 중 피고인들이 유죄로 인정되어 형을 선고받은 건설산업기본법 제95조의2 , 제38조의2 위반죄(원심 판시 별지목록 중 순번 8, 9번을 제외한 부분) 및 배임수재죄(원심 판시 별지목록 순번 8, 9번 부분)와 과형상의 일죄관계로서 한 개의 형이 선고되어야 할 것이므로 결국 원심판결 중 피고인들에 대한 위 유죄 부분도 함께 파기될 수밖에 없다.

2. 피고인 1의 상고이유를 본다.

피고인 1은 원심판결 중의 유죄 부분에 대하여 채증법칙 위반, 이유불비 및 법리오해 등을 이유로 상고이유를 개진하고 있으나, 위 1항에서 본 바와 같이 검사의 상고이유와 관련하여 위 피고인에 대한 유죄 부분이 모두 파기되어야 하고, 나아가 이 사건을 환송받은 원심으로서는 위 1항에서 설시한 바의 법리에 따라 위 피고인의 행위가 건설산업기본법 제95조의2 , 제38조의2 와 형법상 배임수재죄에 각 해당하는지 여부를 각 구성요건에 따라 다시 심리할 필요가 있을 터이므로 위 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 이 부분을 파기하기로 한다.

3. 그러므로 원심판결 중 피고인들에 유죄 부분 및 배임수재의 점에 관한 무죄 부분을 각 파기하고, 그 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하며, 검사의 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.