[1] 항고법원이 제1심결정을 취소하는 경우 직접 신청에 대한 결정을 할 수 있는지 여부(적극) 및 그 사건이 항고법원에 계속중인 때 항고법원이 그에 견련되는 사건의 관할법원이 될 수 있는지 여부(적극)

[2] 제1심결정을 취소하고 주식회사 이사직무 집행정지 등 가처분결정과 직무대행자 선임결정을 한 항고법원은 그에 대한 가처분이의로 인해 당해 사건이 계속 중인 법원으로서 그 사건의 견련사건인 직무대행자의 상무외 행위 허가사건의 관할법원이 될 수 있다고 한 사례

[3] 주식회사의 이사직무대행자에 대하여 상무외 행위를 허가할 것인지 여부의 판단 기준

[1] 항고법원이 제1심결정을 취소하는 때에는 특별한 규정이 없는 한 사건을 제1심법원으로 환송하지 아니하고 직접 신청에 대한 결정을 할 수 있고, 이 경우 그 사건이 항고법원에 계속중인 때에는 항고법원은 당해 항고사건에 견련되는 사건의 관할법원도 될 수 있다.

[2] 제1심결정을 취소하고 주식회사 이사직무 집행정지 등 가처분결정과 직무대행자 선임결정을 한 항고법원은 그에 대한 가처분이의로 인해 당해 사건이 계속 중인 법원으로서 그 사건의 견련사건인 직무대행자의 상무외 행위 허가사건의 관할법원이 될 수 있다고 한 사례.

[3] 법원이 주식회사의 이사직무대행자에 대하여 상법 제408조 제1항 에 따라 상무외 행위를 허가할 것인지 여부는 일반적으로 당해 상무외 행위의 필요성과 회사의 경영과 업무 및 재산에 미치는 영향 등을 종합적으로 고려하여 결정하여야 한다.

[1] 민사소송법 제416조 , 제417조 , 제418조 , 제443조 제1항 [2] 민사소송법 제416조 , 제417조 , 제418조 , 제443조 제1항 [3] 상법 제408조 제1항

[1] 대법원 1971. 10. 11. 선고 71다1805 판결 (집19-3, 민34)

재항고인 (소송대리인 법무법인 한승 담당변호사 송기홍외 2인)

광주고법 2007. 12. 4.자 2007라55 결정

재항고를 기각한다.

재항고인과 그 소송대리인의 재항고이유를 함께 판단한다.

1. 사건의 경과

기록에 의하면, 신청외 1이 2007. 6. 21. 주식회사 씨엠비광주동부방송을 피고로 하여 광주지방법원 2007가합5528 사건으로 주주총회결의 무효확인의 소를 제기하고, 이어서 2007. 6. 28. 신청외 2를 피신청인으로 하여 광주지방법원 2007카합628 사건으로 이 사건 직무집행정지가처분을 신청하였으나, 제1심법원이 2007. 7. 20. 위 신청을 기각결정한 사실, 신청외 1이 2007. 7. 23. 광주고등법원 2007라55 사건으로 위 기각결정에 대해 항고를 하자, 항고법원은 2007. 12. 4. 제1심결정을 취소하고, 신청외 1의 주식회사 씨엠비광주동부방송에 대한 광주지방법원 2007가합5528 주주총회결의의 무효확인청구 사건의 판결확정시까지 재항고인은 위 회사의 이사 및 대표이사의 직무를 집행하여서는 아니 되며, 위 직무집행정지기간 중 주식회사 씨엠비광주동부방송의 이사 겸 대표이사 직무대행자로 변호사 신청외 3을 선임한다는 결정을 한 사실, 재항고인이 2007. 12. 10. 위 결정에 대해 이의신청을 하여 항고법원에 위 가처분에 대한 이의사건이 계속중인 사실, 주식회사 씨엠비광주동부방송의 직무대행자는 회사의 상무에 속하지 않는 행위에 대하여 상법 제408조 제1항 의 허가를 받기 위하여 2008. 2. 5. 이 사건 방송설비 이전 허가신청을 위 가처분이의 사건이 계속중인 항고법원에 하였고, 항고법원인 원심법원은 2008. 2. 11. 이 사건 방송설비 이전 허가결정을 한 사실이 각 인정된다.

2. 관할위반 주장에 대한 판단

항고법원이 제1심결정을 취소하는 때에는 특별한 규정이 없는 한 사건을 제1심법원으로 환송하지 아니하고 직접 신청에 대한 결정을 할 수 있고 ( 민사소송법 제443조 제1항 , 제416조 , 제417조 , 제418조 , 대법원 1971. 10. 11. 선고 71다1805 판결 참조), 이 경우 그 사건이 항고법원에 계속중인 때에는 항고법원은 당해 항고사건에 견련되는 사건의 관할법원도 될 수 있다고 할 것이며, 한편 주식회사 이사직무 집행정지 등 가처분 사건에서 법원이 선임한 직무대행자가 회사의 상무에 속하지 아니하는 행위를 하려면 법원의 허가를 받아야 하는바( 상법 제408조 제1항 ), 이 허가사건의 관할법원에 대해 비송사건절차법은 특별한 규정을 두지 아니하고 있으므로, 주식회사 이사직무 집행정지 등 가처분결정과 직무대행자 선임결정을 한 법원이 견련사건인 위 허가사건의 관할법원이 될 수 있다고 할 것이다.

위와 같은 법리에 비추어 볼 때, 원심은 주식회사 이사직무 집행정지 등 가처분결정과 직무대행자 선임결정을 하고 그에 대한 가처분이의로 인해 당해 사건이 계속 중인 법원으로서 그 사건의 견련사건인 이 사건 직무대행자의 상무외 행위 허가사건의 관할법원이 될 수 있다 할 것이니, 이와 다른 전제에서 비송사건절차법 제72조 는 예시규정에 불과하며 직무대행자의 상무외 행위 허가사건의 관할법원은 지방법원 합의부에만 전속한다는 취지의 재항고이유는 이유 없다.

3. 절차위반 주장에 대한 판단

비송사건절차법은 기일·기간·소명방법·인증과 감정에 관한 민사소송법의 규정을 비송사건에 준용하고 직권주의, 직권탐지주의를 채택하고는 있으나, 변론주의에 관한 민사소송법의 규정을 준용하고 있지는 아니하므로( 비송사건절차법 제10조 , 제11조 참조), 원심이 소송기록과 직무대행자가 제출한 자료에 의하여 재항고인에 대한 심문 없이 허가신청의 당부를 조사한 것은 수긍할 수 있으며, 항고법원에 신청된 허가사건에서 ‘사건별 부호문자의 부여에 관한 예규(재일 2003-1)’가 정하는 항고심 사건부호가 없어 별도의 사건번호 부여 없이 가처분 사건의 사건번호를 그대로 사용하였다고 하여 재판에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 원심재판에 영향을 미친 절차법 위반의 위법이 있다는 취지의 재항고이유도 이유 없다.

4. 허가요건위반 등 주장에 대한 판단

법원이 당해 상무외 행위를 허가할 것인지 여부는 일반적으로 당해 상무외 행위의 필요성과 회사의 경영과 업무 및 재산에 미치는 영향 등을 종합적으로 고려하여 결정하여야 한다.

원심결정 이유를 기록과 대조하여 살펴보면, 원심은 소송기록과 직무대행자가 소명한 자료에 의해 이 사건 방송장비 보관장소 이전의 필요성이 인정되는 반면 보관장소 원상회복 방법에 대한 별도의 약정이 있어 회사의 경영과 업무 및 재산에 미치는 부정적 영향은 적다는 취지의 직무대행자의 허가신청서 이유와 같은 요건을 충족한다고 판단하였는바, 이러한 원심 판단은 위와 같은 법리에 따른 것으로 수긍이 가고, 거기에 재항고이유 주장과 같은 심리미진, 사실오인, 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 재항고이유도 역시 이유 없다.

5. 결 론

그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.