주거침입죄의 실행의 착수는 주거자, 관리자, 점유자 등의 의사에 반하여 주거나 관리하는 건조물 등에 들어가는 행위, 즉 구성요건의 일부를 실현하는 행위까지 요구하는 것은 아니고 범죄구성요건의 실현에 이르는 현실적 위험성을 포함하는 행위를 개시하는 것으로 족하다고 할 것이나, 침입 대상인 아파트에 사람이 있는지를 확인하기 위해 그 집의 초인종을 누른 행위만으로는 침입의 현실적 위험성을 포함하는 행위를 시작하였다거나, 주거의 사실상의 평온을 침해할 객관적인 위험성을 포함하는 행위를 한 것으로 볼 수 없다.

[1] 주거침입죄의 실행의 착수시기

[2] 침입 대상인 아파트에 사람이 있는지 확인하기 위해 초인종을 누른 행위가 주거침입죄의 실행의 착수에 해당하는지 여부(소극)

[1] 형법 제319조 제1항 [2] 형법 제319조 제1항

[1] 대법원 2003. 10. 24. 선고 2003도4417 판결 (공2003하, 2285) 대법원 2006. 9. 14. 선고 2006도2824 판결 (공2006하, 1770)

A외 1인

검사

변호사 B

울산지법 2008. 1. 25. 선고 2007노880 판결

상고를 모두 기각한다.

상고이유를 본다.

주거침입죄의 실행의 착수는 주거자, 관리자, 점유자 등의 의사에 반하여 주거나 관리하는 건조물 등에 들어가는 행위, 즉 구성요건의 일부를 실현하는 행위까지 요구하는 것은 아니고 범죄구성요건의 실현에 이르는 현실적 위험성을 포함하는 행위를 개시하는 것으로 족하다고 할 것이나 ( 대법원 2003. 10. 24. 선고 2003도4417 판결 , 대법원 2006. 9. 14. 선고 2006도2824 판결 등 참조), 침입 대상인 아파트에 사람이 있는지를 확인하기 위해 그 집의 초인종을 누른 행위만으로는 침입의 현실적 위험성을 포함하는 행위를 시작하였다거나, 주거의 사실상의 평온을 침해할 객관적인 위험성을 포함하는 행위를 한 것으로 볼 수 없다 할 것이다.

원심판결 이유에 의하면 원심은, 아파트의 초인종을 누르다가 사람이 없으면 만능키 등을 이용하여 문을 열고 안으로 들어가 물건을 훔치기로 모의한 피고인들이 함께 다니다가 피고인 A는 C의 집 초인종을 누르면서 “자장면 시키지 않았느냐”라고 말하였으나 집 안에 있던 C가 “시킨 적 없다”고 대답하자 계단을 이용하여 아래층으로 이동한 이 사건 사안에 대하여, 피고인들이 주거침입의 실행의 착수에 해당하는 행위를 하였다고 볼 수 없다는 이유로 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였는바, 기록에 대조하여 본 즉 원심의 사실인정 과정에 아무런 잘못을 찾아볼 수 없고 또 위 판단은 앞서 본 법리에도 부합하는 것으로서 거기에 상고이유에서 주장하는 위법이 있다고 할 수 없다.

그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박일환(재판장) 양승태(주심) 박시환 김능환