[1] 공직선거법 제257조 제1항 제1호 에서 규정하는 각 기부행위제한 위반죄의 주체 및 각 기부행위의 주체로 인정되지 아니하는 자가 주체자 등과 공모하여 기부행위를 한 경우 주체자에 해당하는 법조 위반죄의 공동정범으로 처벌할 수 있는지 여부(소극)

[2] 공직선거법상 기부행위와 관련하여 출연자와 기부행위자가 일치하지 않는 등 어느 쪽이 기부행위자인지 분명하지 않은 경우에 기부행위자의 특정 방법

[3] 제3자가 선거 후보자가 되려는 자와 공모하여 기부물품을 제공한 사안에서, 공직선거법 제115조 위반죄의 주체에 해당한다고 본 사례

[1] 공직선거법 제257조 제1항 제1호 에서 규정하는 각 기부행위제한위반의 죄는 공직선거법 제113조 (후보자 등의 기부행위 제한), 제114조 (정당 및 후보자의 가족 등의 기부행위 제한), 제115조 (제3자의 기부행위 제한)에 각기 한정적으로 열거되어 규정하고 있는 신분관계가 있어야만 성립하는 범죄이고, 죄형법정주의의 원칙상 유추해석은 할 수 없으므로, 위 각 해당 신분관계가 없는 자의 기부행위는 위 각 해당 법조항 위반의 범죄로는 되지 않는다. 또한, 각 법조항을 구분하여 기부행위의 주체 및 그 주체에 따라 기부행위제한의 요건을 각기 달리 규정한 취지는 각 기부행위의 주체자에 대하여 그 신분에 따라 각 해당법조로 처벌하려는 것이므로, 각 기부행위의 주체로 인정되지 아니하는 자가 기부행위의 주체자 등과 공모하여 기부행위를 하였다 하더라도 그 신분에 따라 각 해당법조로 처벌하여야지 기부행위 주체자에 해당하는 법조 위반의 공동정범으로 처벌할 수는 없다.

[2] 공직선거법 제112조 제1항 의 기부행위는 그에 의한 기부의 효과를 후보자 또는 후보자가 되려는 자에게 돌리려는 의사를 가지고 공직선거법 제112조 제1항 에 규정된 사람에게 금품 등을 제공하는 것으로서 그 출연자가 기부행위자가 되는 것이 통례이지만, 그 기부행위를 한 것으로 평가되는 주체인 기부행위자는 항상 그 물품 등의 사실상 출연자에 한정되는 것은 아니고, 또 출연자와 기부행위자가 일치하지 않거나 외형상 기부행위에 함께 관여하는 듯이 보여서 어느 쪽이 기부행위자인지 분명하지 않은 경우에는 그 물품 등이 출연된 동기 또는 목적, 출연행위와 기부행위의 실행 경위, 기부자와 출연자 그리고 기부받는 자와의 관계 등 모든 사정을 종합하여 기부행위자를 특정하여야 한다. 따라서 공직선거법 제115조 위반의 주체는 위와 같은 사정을 종합하여 기부행위자로 평가되는 자에 해당하면 충분하고, 반드시 제공한 물품에 대한 소유권 또는 처분권을 가지는 자에 해당하여야 하는 것은 아니다.

[3] 제3자가 선거 후보자가 되려는 자와 공모하여 기부물품을 제공한 경우에는, 비록 제3자가 선거 후보자가 되려는 자의 지시에 따라 기부물품을 전달하는 역할을 수행하였을 뿐 기부물품의 소유권자나 처분권자는 아니라고 하더라도 공직선거법 제115조 위반죄의 주체에 해당한다고 본 사례.

[1] 공직선거법 제113조 , 제114조 , 제115조 , 제257조 제1항 제1호 [2] 공직선거법 제112조 제1항 , 제115조 [3] 공직선거법 제115조

[1] 대법원 1997. 6. 13. 선고 96도346 판결 (공1997하, 2088) 대법원 1997. 12. 26. 선고 97도2249 판결 (공1998상, 468) 대법원 2006. 1. 26. 선고 2005도8250 판결 [2] 대법원 2007. 3. 30. 선고 2006도9043 판결 (공2007상, 655)

피고인 1외 1인

피고인 1 및 검사

법무법인 세광 담당변호사 이중광외 3인

부산고법 2007. 10. 25. 선고 2007노527 판결

원심판결 중 피고인 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원으로 환송한다. 검사의 나머지 상고와 피고인 1의 상고를 각 기각한다.

상고이유를 판단한다.

1. 검사의 피고인 2에 대한 상고에 대하여

공직선거법 제257조 제1항 제1호 소정의 각 기부행위제한위반의 죄는 공직선거법 제113조 (후보자 등의 기부행위 제한), 제114조 (정당 및 후보자의 가족 등의 기부행위 제한), 제115조 (제3자의 기부행위 제한)에 각기 한정적으로 열거되어 규정하고 있는 신분관계가 있어야만 성립하는 범죄이고, 죄형법정주의의 원칙상 유추해석은 할 수 없으므로, 위 각 해당 신분관계가 없는 자의 기부행위는 위 각 해당 법조항 위반의 범죄로는 되지 아니하며, 또한 위 각 법조항을 구분하여 기부행위의 주체 및 그 주체에 따라 기부행위제한의 요건을 각기 달리 규정한 취지는 각 기부행위의 주체자에 대하여 그 신분에 따라 각 해당법조로 처벌하려는 것이고, 각 기부행위의 주체로 인정되지 아니하는 자가 기부행위의 주체자 등과 공모하여 기부행위를 하였다 하더라도 그 신분에 따라 각 해당 법조로 처벌하여야 하지 기부행위 주체자의 해당 법조의 공동정범으로 처벌할 수도 없다 ( 대법원 2006. 1. 26. 선고 2005도8250 판결 등 참조).

그리고 공직선거법 제112조 제1항 의 기부행위는 그에 의한 기부의 효과를 후보자 또는 후보자가 되려는 자에게 돌리려는 의사를 가지고 공직선거법 제112조 제1항 에 규정된 사람에게 금품 등을 제공하는 것으로서 그 출연자가 기부행위자가 되는 것이 통례이지만, 그 기부행위를 한 것으로 평가되는 주체인 기부행위자는 항상 그 물품 등의 사실상 출연자에 한정되는 것은 아니고, 또 출연자와 기부행위자가 일치하지 않거나 외형상 기부행위에 함께 관여하는 듯이 보여서 어느 쪽이 기부행위자인지 분명하지 않은 경우에는 그 물품 등이 출연된 동기 또는 목적, 출연행위와 기부행위의 실행 경위, 기부자와 출연자 그리고 기부받는 자와의 관계 등 모든 사정을 종합하여 기부행위자를 특정하여야 한다( 대법원 2007. 3. 30. 선고 2006도9043 판결 , 2007. 4. 26. 선고 2007도309 판결 등 참조). 따라서 공직선거법 제115조 (제3자의 기부행위 제한) 위반의 주체는 위와 같은 사정을 종합하여 기부행위자로 평가되는 자에 해당하면 충분하고, 반드시 제공한 물품에 대한 소유권 또는 처분권을 가지는 자에 해당하여야 하는 것은 아니다.

원심은, 부산광역시의회 의원이자 세계 (명칭 생략) 선수권대회 조직위원회 위원장인 피고인 1이 그 직원인 피고인 2에게 지시하여 유니폼, 시계 등 495개의 물품(이하 ‘이 사건 기부물품’이라 한다)을 부산 동구청 및 동구 생활체육협의회에 교부하도록 하는 방법으로 선거구 안에 있는 단체 또는 기관에 기부행위를 하였다고 하여 피고인 1을 공직선거법 제113조 위반죄로 처단하였다. 그러면서도 원심은 피고인 2가 공직선거법 제115조 위반의 주체가 되기 위해서는 적어도 기부물품에 대한 소유권 또는 처분권이 그에게 속하여야 할 것인데, 이 사건 기부물품의 처분권은 위 조직위원회 위원장인 피고인 1이 행사한 것으로 보이고, 피고인 2는 위 조직위원회의 물품수불 담당 직원으로서 피고인 1의 지시에 따라 이 사건 기부물품을 출고하여 전달하는 역할을 수행하였을 뿐, 이 사건 기부물품의 소유권자나 처분권자가 아니므로 공직선거법 제115조 위반죄의 주체가 될 수 없다고 하여 이 부분을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 피고인 2에 대하여 무죄를 선고하였다.

그러나 앞서 본 법리 및 기록에 나타난 제반 사정에 비추어 살펴보면, 피고인 2가 선거에 관하여 후보자가 되고자 하는 피고인 1과 공모하여 이 사건 기부물품을 제공하였다면, 비록 피고인 2가 이 사건 기부물품의 소유권자나 처분권자는 아니라고 하더라도 공직선거법 제115조 에서 정하고 있는 기부행위의 주체에는 해당한다고 보아야 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심은 피고인 2가 이 사건 기부물품의 소유권자나 처분권자가 아니라는 이유만으로 피고인 2에 대하여 무죄로 판단하였으니, 원심은 공직선거법 제115조 의 법리를 오해한 위법이 있고, 이점을 지적하는 검사의 상고이유의 주장은 이유 있다.

2. 검사의 피고인 1에 대한 상고에 대하여

기록에 나타난, 피고인 1과 공소외 1부터 8까지의 관계, 위 피고인이 이들에게 선물을 발송하게 된 시점 및 경위, 선물의 가액 등을 종합하여 보면, 위 사람들에 대한 위 피고인의 선물 발송 행위는 업무상 관계가 있거나 함께 근무한 사람들에게 의례적인 명절선물을 보낸 것으로, 우리 사회의 정상적인 생활 형태의 하나로 보이고 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각된다고 평가함이 상당하므로, 검사의 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다.

3. 피고인 1의 상고에 대하여

원심판결 및 원심이 인용한 제1심판결의 채용증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인 1의 이 사건 판시 각 범행을 유죄로 인정한 것은 정당하다. 원심판결에는 채증법칙을 위반한 위법이 없으므로, 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택이나 사실의 인정을 탓하거나 원심이 인정한 사실과 다른 사실을 전제로 하여 원심의 판단에 단체에 대한 기부행위에 관한 법리 및 공직선거의 후보자가 되고자 하는 자에 관한 법리 등을 오해한 잘못이 있다는 취지의 상고이유의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없거나 받아들일 수 없다.

4. 결 론

그러므로 원심판결 중 피고인 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원으로 환송하고, 검사의 나머지 상고와 피고인 1의 상고는 각 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.