사법경찰관 등이 체포영장을 소지하고 피의자를 체포하기 위하여는 체포 당시에 피의자에게 체포영장을 제시하고 피의자에 대한 범죄사실의 요지, 구속의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 말하고 변명할 기회를 주어야 하는데, 형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정되기 전의 것) 제200조의5 , 제72조 , 제85조 제1항 , 이와 같은 체포영장의 제시나 고지 등은 체포를 위한 실력행사에 들어가기 이전에 미리 하여야 하는 것이 원칙이나, 달아나는 피의자를 쫓아가 붙들거나 폭력으로 대항하는 피의자를 실력으로 제압하는 경우에는 붙들거나 제압하는 과정에서 하거나, 그것이 여의치 않은 경우에라도 일단 붙들거나 제압한 후에 지체없이 행하여야 한다.

사법경찰관 등이 체포영장을 소지하고 피의자를 체포하는 경우, 범죄사실의 요지와 구속의 이유 및 변호인 선임권 등을 고지하여야 하는 시기

형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정되기 전의 것) 제72조 (현행 제200조의5 참조), 제85조 제1항 , 제200조의5 (현행 제200조의6 참조)

대법원 2000. 7. 4. 선고 99도4341 판결 (공2000하, 1851) 대법원 2004. 8. 30. 선고 2004도3212 판결 (공2004하, 1627)

피고인

피고인

변호사 박병휴

서울고법 2007. 11. 8. 선고 2007노752, 2007노1359(병합) 판결

상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 83일을 본형에 산입한다.

상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출한 피고인의 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.

1. 원심은, 체포영장의 범죄사실에 기재된 범죄일시에 피고인이 부산 주례구치소에 수용되어 있었던 사실이 사후에 밝혀졌다 하더라도, 피고인에 대한 체포영장을 신청한 공소외 1이나 체포영장에 의하여 피고인을 체포하려고 한 공소외 2 등이 체포영장에 기재된 범죄일시에 피고인이 구치소에 수용되어 있었다는 사실을 알았다거나, 체포영장의 범죄사실이 허위라는 사실을 알았던 것으로 인정할 만한 자료가 없으므로, 공소외 1 및 공소외 2 등의 피고인에 대한 체포영장 신청 및 체포행위가 현저히 합리성을 잃은 경우에 해당한다고 볼 수 없다는 이유로 위법한 공무집행이 아니라고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하다.

원심판결에는 상고이유의 주장과 같이 체포영장의 적법성에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

2. 사법경찰관 등이 체포영장을 소지하고 피의자를 체포하기 위하여는 체포 당시에 피의자에게 체포영장을 제시하고 피의자에 대한 범죄사실의 요지, 구속의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 말하고 변명할 기회를 주어야 하는데 형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정되기 전의 것) 제200조의5 , 제72조 , 제85조 제1항 , 이와 같은 체포영장의 제시나 고지 등은 체포를 위한 실력행사에 들어가기 이전에 미리 하여야 하는 것이 원칙이나, 달아나는 피의자를 쫓아가 붙들거나 폭력으로 대항하는 피의자를 실력으로 제압하는 경우에는 붙들거나 제압하는 과정에서 하거나, 그것이 여의치 않은 경우에라도 일단 붙들거나 제압한 후에 지체없이 행하여야 한다.

원심은 그 채용 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 공소외 2 등은 피고인에 대한 체포영장을 집행하기 전 피고인에게 필로폰 투약혐의로 체포영장이 발부되었다는 사실과 범죄사실의 요지 및 변호인선임권 등을 고지하였고, 이어 공소외 3이 소지하고 있던 체포영장을 꺼내어 피고인에게 제시하려고 하였으나, 피고인이 팔을 휘두르면서 도망가려고 저항하고, 이어 깨진 유리를 들어 공소외 2의 오른쪽 팔을 찌르고 공소외 3에게도 깨진 유리를 휘두르면서 완강히 대항하여 결국 공소외 2 등이 힘에 부쳐 피고인을 검거하지 못한 채 현장에서 이탈함에 따라 피고인에게 체포영장을 제시하지 못한 것이므로, 피고인에게 체포영장이 실제로 제시되지는 않았다 하더라도 공소외 2 등의 위와 같은 체포행위는 적법한 공무집행으로 보아야 한다고 판단하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하다.

한편, 과잉방위란 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해라는 정당방위의 객관적 전제조건하에서 그 침해를 방위하기 위한 행위가 있었으나 그 행위가 지나쳐 상당한 이유가 없는 경우를 말하는바, 앞서 본 바와 같이 공소외 2 등의 체포행위가 적법한 공무집행인 사실이 인정되므로 피고인이 이에 대항하여 공소외 2에게 상해를 가한 행위가 과잉방위에 해당한다고 볼 여지는 없다.

원심판결에는 상고이유의 주장과 같이 체포절차에 있어서의 적법 여부 및 과잉방위에 관한 법리오해나 사실오인 등의 위법이 없다.

3. 원심은 그 채용 증거에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이에 터잡아 피고인이 깨진 유리로 공소외 2의 오른쪽 팔 부위를 찔러 공소외 2에게 약 10일간의 치료를 요하는 우측 주관절부 열상 등을 가한 사실을 인정하였는바, 관련 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하다.

원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙 위배로 인한 위법이 없으므로, 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택이나 사실의 인정을 탓하는 취지의 상고이유 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다.

4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 고현철(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안