[1] 행정처분의 취소를 구하는 항고소송에서 당초 처분의 근거로 삼은 사유와 기본적 사실관계의 동일성이 없는 별개의 사실을 처분사유로 주장할 수 있는지 여부(소극) 및 기본적 사실관계의 동일성 유무의 판단 기준

[2] 골프연습장에 대한 건축허가 신청을 반려한 처분청이 위 처분의 취소청구소송에서 새로 추가한 처분사유가 당초의 처분사유와 기본적 사실관계의 동일성이 인정된다고 한 사례

[1] 행정소송법 제26조 , 제27조 [행정소송재판일반] [2] 행정소송법 제26조 , 제27조 [행정소송재판일반]

[1] 대법원 2001. 3. 23. 선고 99두6392 판결 (공2001상, 1015) 대법원 2001. 9. 28. 선고 2000두8684 판결 (공2001하, 2371) 대법원 2003. 5. 30. 선고 2003두2182 판결 대법원 2004. 11. 26. 선고 2004두4482 판결 (공2005상, 52)

원고 (소송대리인 변호사 윤형한외 1인)

시흥시장 (소송대리인 변호사 박정현)

서울고법 2005. 7. 26. 선고 2004누17916 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

1. 원심의 판단

원심은, 제1심판결의 이유를 인용하여, 원고가 2003. 8. 29. 피고에게 자연녹지지역 내에 있는 원고 소유의 시흥시 (상세 지번 생략) 잡종지 10,096.4㎡(이하 ‘이 사건 신청지’라고 한다) 지상에 지하 1층, 지상 3층, 건축면적 603.39㎡, 연면적 1,769.07㎡ 규모의 골프연습장 및 근린생활시설(이하 ‘이 사건 연습장’이라고 한다)을 신축하는 내용의 건축허가신청을 한 사실, 이에 대하여 피고는 2003. 9. 8. “이 사건 신청지는 주식회사 한화에서 화약종합개발 및 성능시험장 부지 조성을 위하여 매립하여 1997. 1. 10. 공유수면 매립공사 준공인가된 지역으로서, 동 부지에 대한 건축허가는 전체 공유수면매립지에 대한 도시계획수립 등 향후 토지이용계획 검토가 이루어진 후에 결정되어야 할 사항”이라는 이유로 위 건축허가신청을 반려한 사실(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 인정한 다음, 피고가 당초 이 사건 처분의 근거로 삼은 사유는 화약종합개발 및 성능시험장 부지조성을 위하여 매립된 공유수면매립지에 대한 도시계획수립 등 향후 토지이용계획 검토가 이루어질 때까지 건축허가결정을 유보한다는 것으로 토지이용계획의 내용에 관해서는 아무런 언급이 없이 단지 위 계획 자체에 대한 검토가 이루어지지 않았다는 것을 근거로 하였고, 오히려 이 사건 신청지를 포함한 매립지가 화약종합개발 및 성능시험장 부지 조성을 위한 것이라고 밝히고 있음에 반하여, 피고가 이 사건 소송에서 추가로 주장하는 사유는 피고가 2002. 3.부터 11.경까지 사이에 주민휴식공간으로 조성한 시흥시 (상세 지번 생략) 유지 34,952.8㎡(이하 ‘이 사건 호수’라고 한다) 주변에 철골구조물의 골프연습장이 건축될 경우 주변경관과의 부조화가 예상되어 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(이하 ‘국토이용법’이라고 한다) 제58조 제1항 제4호 (이하 ‘ 제4호 ’라고 한다)에 저촉된다는 것으로서, 이는 당초의 처분사유와 기본적 사실관계가 동일하다고 볼 수 없을 뿐만 아니라 당시의 상황 등에 비추어 볼 때 원고로서는 그와 같은 새로운 처분사유를 예상하기도 어려웠다고 보이므로, 피고가 주장하는 위 사유를 이 사건 처분에 대한 적법성의 근거로 삼을 수는 없다고 판단하였다.

나아가 원심은, 피고 주장의 위 처분사유가 당초의 처분사유와 기본적 사실관계에 있어 동일성이 인정된다고 하더라도, 이 사건 신청지가 당초 화약종합개발 및 성능시험장 부지 조성을 위하여 매립한 공유수면매립지의 일부로서 북서쪽으로는 편도 4차로의 도로를 사이에 두고 해안 쪽 매립지와, 남서쪽으로는 편도 2차선의 도로를 사이에 두고 대규모 아파트단지와, 각 접하여 있고, 인근 주변은 자동차운전학원, 지하철기지창 등의 부지로 사용되고 있는 평지로서 이 사건 호수를 제외하고는 주민휴식공간이나 기타 자연경관을 고려할 만한 장소를 찾아보기 어려운 점, 이 사건 신청지나 인근 다른 시설들의 부지 면적과 비교하여 볼 때 이 사건 호수의 면적이 그 일대에서 차지하는 비중이 그다지 크다고 보기는 어려운 점 등에 비추어 보면, 비록 이 사건 호수 주변에 피고가 호수공원을 조성하여 인근 주민들의 휴식공간으로 이용되고 있다는 사정을 감안하더라도 원고가 계획하고 있는 운동시설인 이 사건 연습장이 이 사건 호수 등의 주변환경이나 경관과 조화를 이루지 못한다고 보기는 어렵다고 판단하였다.

2. 대법원의 판단

그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.

가. 행정처분의 취소를 구하는 항고소송에 있어서는 실질적 법치주의와 행정처분의 상대방인 국민에 대한 신뢰보호라는 견지에서 처분청은 당초 처분의 근거로 삼은 사유와 기본적 사실관계에 있어서 동일성이 있다고 인정되지 않는 별개의 사실을 들어 처분사유로 주장함은 허용되지 아니하나, 당초 처분의 근거로 삼은 사유와 기본적 사실관계에 있어서 동일성이 있다고 인정되는 한도 내에서는 다른 사유를 추가하거나 변경할 수 있고, 여기서 기본적 사실관계의 동일성 유무는 처분사유를 법률적으로 평가하기 이전의 구체적인 사실에 착안하여 그 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일한지 여부에 따라 결정된다 ( 대법원 2001. 9. 28. 선고 2000두8684 판결 , 2004. 11. 26. 선고 2004두4482 판결 등 참조).

기록에 의하면, 피고가 당초 이 사건 처분의 근거와 이유로 삼은 사유, 즉 이 사건 신청지를 비롯한 전체 공유수면매립지에 대한 도시계획수립 등 향후 토지이용계획에 대한 검토가 이루어질 때까지 건축허가결정을 유보한다고 한 것은, 만약 이 사건 신청지를 비롯한 일대의 토지이용계획이 구체적으로 결정되지 않은 상태에서 이 사건 연습장을 먼저 건축할 경우 장차 주변지역의 토지이용실태나 주변환경 또는 경관과 조화를 이루지 못할 우려가 있다는 의미를 내포하고 있다고 볼 수 있고, 따라서 비록 피고가 이 사건 처분 당시 구체적인 근거법령을 명시하지는 않았다고 하더라도, 피고는 이미 제4호 에 저촉된다는 점을 이 사건 처분의 근거와 이유로 삼은 것으로 볼 수 있다 할 것이다.

나아가, 당초의 처분사유와 피고가 이 사건 소송에서 새로 추가한 처분사유는, 그 내용이 모두 이 사건 신청지가 공유수면매립 과정에서 형성된 이 사건 호수에 인접하여 있다는 점을 공통으로 하고 있을 뿐만 아니라, 그 취지도 주변환경과 관련한 도시계획 내지 주변경관의 보전 등 중대한 공익상의 필요가 있어 건축허가를 불허한다는 것으로서, 기본적 사실관계의 동일성이 인정된다고 할 것이며, 피고가 이 사건 소송에서 주장하는 처분사유는 당초의 처분사유를 구체화하는 것에 불과하여 이를 처분사유의 추가나 변경이라고 볼 것은 아니라고 할 것이다.

나. 한편, 기록에 의하면, 시흥시는 지역주민들의 요구를 수용하여 2002. 12. 17.경 이 사건 신청지를 포함하여 이 사건 호수 및 시흥시 (상세 지번 생략) 등 25필지에 공원을 조성하는 계획을 수립하고, 2003. 11. 11. 호수공원 도시관리계획결정을 위한 주민공람절차를 거치는 등 현재 공원조성사업을 추진중에 있으며, 그 일환으로 먼저 시유지인 이 사건 호수에 주민휴식공간을 조성하기로 하여 이 사건 호수 주변에 관찰테크 7개소를 포함한 1.3km의 생태탐방로를 조성하고, 수변무대와 정자 등의 편익시설을 설치하는 한편, 주변에 소나무 등 12종 18,500본의 나무와 10종 6,000본의 수생식물을 심어 호안을 정비함으로써, 현재 주민들의 휴식공간으로 널리 이용되고 있는 사실, 원고가 건축하고자 하는 이 사건 연습장은 길이 150여 미터, 높이 40여 미터의 규모로서 대형 철골구조물을 세워 그물망을 설치하기로 되어 있는 사실을 알 수 있다.

따라서 현재 주민들의 휴식공간으로 이용되고 있는 이 사건 호수에 연접하여 이 사건 연습장을 건축할 경우 쾌적하고 자연미 넘치는 호수공원의 분위기를 해치고 전망도 가리게 되는 등 주변환경이나 경관과 조화를 이루지 못할 것으로 예상된다 할 것이어서, 제4호 에 저촉된다고 볼 여지가 충분하다 할 것이며, 이러한 이유에서 이 사건 건축허가신청을 반려한 이 사건 처분이 재량권 일탈이나 남용에 해당한다고 보기도 어렵다.

다. 그럼에도 불구하고, 피고가 이 사건 소송에서 추가로 주장한 사유가 당초 이 사건 처분의 근거와 이유로 삼은 사유와 기본적 사실관계에 있어서 동일성이 인정되지 않고, 제4호 에 저촉된다고 볼 수도 없다는 이유로 이 사건 처분이 위법하다고 본 원심판결에는 필요한 심리를 다 하지 아니하였거나 처분사유의 추가·변경 및 국토이용법상 개발행위허가의 기준에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유가 있다.

3. 결 론

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.