항소심의 심판 범위 및 동시이행의 판결에 있어 반대급부의 내용이 원고에게 불리하게 변경된 경우 불이익변경금지 원칙에 반하는지 여부(적극)

항소심은 당사자의 불복신청범위 내에서 제1심판결의 당부를 판단할 수 있을 뿐이므로, 설사 제1심판결이 부당하다고 인정되는 경우라 하더라도 그 판결을 불복당사자의 불이익으로 변경하는 것은 당사자가 신청한 불복의 한도를 넘어 제1심판결의 당부를 판단하는 것이 되어 허용될 수 없다 할 것인바, 원고만이 항소한 경우에 항소심으로서는 제1심보다 원고에게 불리한 판결을 할 수는 없고, 한편 불이익하게 변경된 것인지 여부는 기판력의 범위를 기준으로 하나 공동소송의 경우 원·피고별로 각각 판단하여야 하고, 동시이행의 판결에 있어서는 원고가 그 반대급부를 제공하지 아니하고는 판결에 따른 집행을 할 수 없어 비록 피고의 반대급부이행청구에 관하여 기판력이 생기지 아니하더라도 반대급부의 내용이 원고에게 불리하게 변경된 경우에는 불이익변경금지 원칙에 반하게 된다.

민사소송법 제216조 , 제415조

대법원 1986. 7. 22. 선고 86다카829 판결(공1986, 1106) 대법원 1983. 12. 27. 선고 83다카1503 판결(공1984, 261)

원고 (소송대리인 변호사 구도일)

피고 1 외 3인 (소송대리인 변호사 왕미양)

서울고법 2003. 12. 24. 선고 2003나11105, 11112 판결

원심판결의 원고 패소 부분 중 피고 1에 대하여는 29,430,000원, 피고 2에 대하여는 30,316,000원을 각 초과한 금원의 지급과 상환으로 명도청구를 인용한 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고의 피고 3, 피고 4에 대한 상고 및 피고 1, 피고 2에 대한 나머지 상고를 각 기각한다. 상고비용 중 원고와 피고 3, 피고 4 사이에 생긴 부분은 원고가 부담한다.

상고이유를 본다.

1. 주위적 청구에 관하여

원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 제1심은 그 채용 증거에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 각 부동산에 관하여 원고 명의로 소유권보존등기가 경료되어 있으나, 이는 원고가 소외 1과 제1심 공동피고 소외 2에 대한 이 사건 토지의 잔금채권의 담보 목적 범위 내에서 소유권보존등기가 경료됨으로써 양도담보권이 설정된 것이어서 양도담보권자에 불과한 원고로서는 이 사건 각 부동산의 소유자임을 내세워 피고들에게 명도청구를 할 수는 없다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 것과 같은 채증법칙 위반 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유는 이유 없다.

2. 예비적 청구에 관하여

가. 피고 3, 피고 1, 피고 2의 채권의 존재 여부 및 신의칙 위배 주장 등에 관하여

기록에 의하면, 피고 3이 소외 2에 대한 이 사건 공사대금 채권 전액을 소외 3에게 양도하기로 하는 내용의 채권양도계약을 체결하고서도 소외 2에게 채권양도의 통지를 하거나 소외 2가 채권양도를 승낙하지 않고 있는 가운데 그들 사이의 채권양도계약을 합의해제하여 피고 3은 소외 2에 대하여 여전히 이 사건 공사대금 채권을 가지고 있는 사실, 피고 1, 피고 2는 피고 3으로부터 이 사건 공사 중 창호, 난방 공사 등을 하도급받아 각 해당 부분의 공사를 완공하여 피고 3에 대하여 판시와 같은 각 공사대금 채권을 가지고 있는 사실을 알 수 있으므로 원심이 피고 3은 이 사건 공사대금 채권에 기하여 유치권을 행사하고, 피고 1, 피고 2는 피고 3의 유치권을 원용하여 주장할 수 있다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 것과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 유치권 행사에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

또한, 원고와 피고 3 사이의 분쟁의 경위와 이 사건 변론에 나타난 제반 사정을 종합해 보면, 피고 3이 자신의 공사대금을 지급받기 위하여 이 사건 공사대금 채권을 다시 양수받아 유치권을 주장하는 것이 신의칙에 반한다거나 권리남용에 해당한다고 할 수 없으므로 이 부분 상고이유도 받아들일 수 없다.

나. 불이익변경금지 원칙에 위배하였다는 주장에 관하여

항소심은 당사자의 불복신청범위 내에서 제1심판결의 당부를 판단할 수 있을 뿐이므로, 설사 제1심판결이 부당하다고 인정되는 경우라 하더라도 그 판결을 불복당사자의 불이익으로 변경하는 것은 당사자가 신청한 불복의 한도를 넘어 제1심판결의 당부를 판단하는 것이 되어 허용될 수 없다 할 것인바( 대법원 1983. 12. 27. 선고 83다카1503 판결 ), 원고만이 항소한 경우에 항소심으로서는 제1심보다 원고에게 불리한 판결을 할 수는 없는 것이다 .

또한, 불이익하게 변경된 것인지 여부는 기판력의 범위를 기준으로 하나 공동소송의 경우 원·피고별로 각각 판단하여야 하고, 동시이행의 판결에 있어서는 원고가 그 반대급부를 제공하지 아니하고는 판결에 따른 집행을 할 수 없어 비록 피고의 반대급부이행청구에 관하여 기판력이 생기지 아니하더라도 반대급부의 내용이 원고에게 불리하게 변경된 경우에는 불이익변경금지 원칙에 반하게 된다고 볼 것이다 .

그런데 피고 1, 피고 2에 대한 명도 부분에 관하여 보면, 제1심판결에 의할 때 원고는 피고 3을 대위하여 29,430,000원을 변제하면 피고 1이 점유하는 이 사건 각 부동산 중 301호를 명도받을 수 있고, 피고 3을 대위하여 30,316,000원을 변제하면 피고 2가 점유하는 이 사건 각 부동산 중 202호를 명도받을 수 있었는데, 원심판결에 의하면 소외 2를 대위하여 377,000,000원을 변제해야 위 피고들이 점유하는 부분을 명도받을 수 있게 되었으므로, 원고에게 불이익하게 변경된 것으로 보아야 할 것이다.

따라서 원심판결에는 불이익변경금지 원칙에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이므로 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.

다. 피고 4에 대한 청구에 관하여

원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 제1심은 그 채용 증거에 의하여, 피고 4가 소외 2를 대리한 소외 4로부터 이 사건 각 부동산 중 201호를 임차하고 그 보증금으로 여러 차례에 나누어 합계 2,500만 원을 지급한 사실, 피고 4가 위 201호에 입주하여 거주하면서 1997. 2. 4. 전입신고를 마침으로써 주택임대차보호법상의 대항력 있는 임차인이 된 후 기간만료로 임대차계약이 종료한 사실을 각 인정한 뒤, 피고 4의 소외 2에 대한 건물명도의무와 소외 2의 피고 4에 대한 임차보증금반환의무는 동시이행의 관계에 있으므로 원고의 명도청구에 대하여 피고 4는 소외 2로부터 임차보증금 2,500만 원을 지급받을 때까지는 동시이행항변을 할 수 있다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 주장과 같은 채증법칙을 위배한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유는 이유 없다.

3. 결 론

그러므로 원심판결의 원고 패소 부분 중 피고 1, 피고 2에 대한 예비적 청구에 있어서 피고 1에 대하여는 29,430,000원, 피고 2에 대하여는 30,316,000원을 각 초과한 금원의 지급과 상환으로 명도청구를 인용한 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하며, 원고의 피고 3, 피고 4에 대한 상고 및 피고 1, 피고 2에 대한 나머지 상고를 각 기각하고, 상고비용 중 원고와 피고 3, 피고 4 사이에 생긴 부분은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.