[1] 집합건물의소유및관리에관한법률 제49조에 의하여 의제된 합의 내용인 재건축 결의의 내용의 변경을 위한 의결정족수

[2] 재건축 결의의 내용을 변경하는 결의가 집합건물의소유및관리에관한법률 제41조 제1항 에 의한 서면결의로 가능한지 여부(적극)

[3] 서면합의에 의한 재건축 결의 내용의 변경이 유효로 되기 위한 요건

[1] 재건축 결의에 따라 설립된 재건축조합은 민법상의 비법인 사단에 해당하므로 그 구성원의 의사의 합의는 총회의 결의에 의할 수밖에 없다고 할 것이나, 다만 집합건물의소유및관리에관한법률 제49조 에 의하여 의제된 합의 내용인 재건축 결의의 내용을 변경함에 있어서는 그것이 구성원인 조합원의 이해관계에 미치는 영향에 비추어 재건축 결의시의 의결정족수를 규정한 같은 법 제47조 제2항 을 유추적용하여 조합원 5분의 4 이상의 결의가 필요하다고 할 것이다.

[2] 집합건물의소유및관리에관한법률 제41조 제1항 은 "이 법 또는 규약에 의하여 관리단집회에서 결의할 것으로 정한 사항에 관하여 구분소유자 및 의결권의 각 5분의 4 이상의 서면에 의한 합의가 있는 때에는 관리단집회의 결의가 있는 것으로 본다."고 규정하고 있고, 재건축의 결의는 같은 법 제47조 제1항 에 의하여 관리단집회에서 결의할 수 있는 사항이므로, 이러한 재건축의 결의는 같은 법 제41조 제1항 에 의한 서면결의가 가능하다고 할 것이고, 나아가 재건축조합은 대체로 그 조합원의 수가 많고, 재건축에 대한 관심과 참여 정도가 조합원에 따라 현격한 차이가 있으며, 재건축의 과정이 장기간에 걸쳐 복잡하게 진행될 뿐만 아니라 재건축 대상인 건물이 일단 철거된 후에는 조합원의 주거지가 여러 곳으로 분산되는 등의 사정이 있음에 비추어, 재건축 결의의 내용을 변경하는 것도 같은 법 제41조 제1항 을 유추적용하여 서면합의에 의할 수 있다고 할 것이다.

[3] [다수의견] 재건축 결의 내용의 변경에 집합건물의소유및관리에관한법률 제41조 제1항 을 유추적용할 필요성에 관한 제반 사정들과 같은 법이 서면합의에 의한 관리단집회의 결의를 인정하면서 서면합의의 요건이나 그 절차 및 방법 등에 관하여 아무런 제한을 하고 있지 않은 점에 비추어 볼 때, 의결정족수에 영향을 미칠 우려가 있을 정도의 조합원들의 참여기회가 원천적으로 배제된 채 서면합의가 이루어지거나 조합원 5분의 4 이상의 자의에 의한 합의가 성립되었다고 인정할 수 없을 정도의 중대한 하자가 있는 등 특별한 사정이 없는 한 서면합의에 의한 재건축 결의 내용의 변경은 유효하다.

[반대의견] 서면결의는 총회를 소집, 개최함이 없이 서면에 의한 합의를 함으로써 총회의 의결이 있는 것으로 보는 것으로서 조합원의 의사표시는 의안에 대한 찬성과 반대 내지 기권 등 어느 쪽에 대한 택일적 선택의 형식을 택할 수밖에 없고 원안을 수정하여 결의한다는 것이 사실상 불가능하여 여러 조합원의 의사를 모아 토론하는 것을 박탈하는 변칙적인 의사결정방법이 되므로 그 요건은 엄격하여야 할 것인바, 구체적으로 조합원 총회에서 일정 사항에 관하여 서면으로 결의할 것을 의결하였거나, 조합원 총회에서 충분한 토의나 설명이 이루어진 다음 그 의안에 관하여 서면에 의한 결의가 이루어지는 경우 또는 재건축의 진행과정에서 조합원들이 그 내용을 충분히 숙지하고 있는 사항에 대하여 총회소집을 포기하고 간이·신속하게 의사결정을 해야 할 긴박한 필요가 있는 등의 특별한 사정이 있어야 하고, 절차적으로도 적법하게 소집된 조합원 총회에서의 결의와 동일시할 정도가 되도록 조합원 전원에게 서면결의서가 보내져야 하고, 서면결의서에 각 의안에 대하여 찬성·반대·기권을 선택하여 기재할 수 있어야 하며, 의결권을 행사하는 조합원의 의사에 의한 것임을 인정할 수 있도록 조합원의 서명 또는 기명, 날인이 있어야 한다.

[1] 집합건물의소유및관리에관한법률 제47조 제2항 , 제49조 [2] 집합건물의소유및관리에관한법률 제41조 제1항 , 제47조 제1항 , 제2항 , 제49조 [3] 집합건물의소유및관리에관한법률 제41조 제1항 , 제47조 제1항 , 제2항 , 제49조

[1] 대법원 1998. 6. 26. 선고 98다15996 판결(공1998하, 1998)(변경) 대법원 2001. 5. 29. 선고 2000다10246 판결(공2001하, 1459)

원고(선정당사자)

원고 1 외 8인 (소송대리인 법무법인 태평양 담당변호사 나천수 외 1인)

○○주공시범 재건축주택조합 (소송대리인 법무법인 길 담당변호사 이영수 외 4인)

서울고법 2002. 12. 13. 선고 2002나1309 판결

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다.

1. 상고이유 제1점에 관하여

집합건물의소유및관리에관한법률(이하 '집합건물법'이라 한다) 제49조 에 의하면, 재건축의 결의에 찬성한 각 구분소유자, 재건축의 결의의 내용에 따른 재건축에 참가할 뜻을 회답한 각 구분소유자 및 구분소유권 또는 대지사용권을 매수한 각 매수지정자(이들의 승계인을 포함한다)는 재건축 결의의 내용에 따른 재건축에 합의한 것으로 본다고 규정하고 있는바, 재건축의 결의가 유효하게 성립한 후에는 재건축 결의에 찬성한 구분소유자 등으로 구성되는 단체에 의하여 재건축 사업이 실행되는 것이므로 집합건물법상의 규약, 집회 및 관리단에 대한 규정은 원칙적으로 적용되지 아니하고, 단체의 성격에 따라 민법상의 조합 또는 사단법인에 관한 규정이 적용된다 할 것이다. 그런데 재건축 결의에 따라 설립된 재건축조합은 민법상의 비법인 사단에 해당하므로 ( 대법원 2001. 5. 29. 선고 2000다10246 판결 등 참조) 그 구성원의 의사의 합의는 총회의 결의에 의할 수밖에 없다고 할 것이나, 다만 위 의제된 합의 내용인 재건축 결의의 내용을 변경함에 있어서는 그것이 구성원인 조합원의 이해관계에 미치는 영향에 비추어 재건축 결의시의 의결정족수를 규정한 집합건물법 제47조 제2항 을 유추적용하여 조합원 5분의 4 이상의 결의가 필요하다고 할 것이다 .

이와 달리 집합건물법 제49조 에 의하여 재건축에 관한 합의가 이루어진 경우, 그 의제된 합의의 내용인 재건축 결의의 내용을 변경함에 있어서는 조합원 전원의 합의가 필요하다고 한 대법원 1998. 6. 26. 선고 98다15996 판결 은 이 판결의 견해와 저촉되는 한도에서 변경하기로 한다.

원심이 재건축 결의의 내용을 변경함에는 재건축 결의시의 특별다수의 정족수를 준용하여 조합원 5분의 4 이상의 결의에 의하여야 한다고 판단하였음은 위의 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 재건축 결의의 변경을 위한 의결정족수에 관한 법리오해의 위법이 없다.

2. 상고이유 제2점에 관하여

집합건물법 제41조 제1항 은 "이 법 또는 규약에 의하여 관리단집회에서 결의할 것으로 정한 사항에 관하여 구분소유자 및 의결권의 각 5분의 4 이상의 서면에 의한 합의가 있는 때에는 관리단집회의 결의가 있는 것으로 본다."고 규정하고 있고, 재건축의 결의는 집합건물법 제47조 제1항 에 의하여 관리단집회에서 결의할 수 있는 사항이므로, 이러한 재건축의 결의는 집합건물법 제41조 제1항 에 의한 서면결의가 가능하다고 할 것이고 ( 대법원 1999. 8. 20. 선고 98다17572 판결 참조), 나아가 재건축조합은 대체로 그 조합원의 수가 많고, 재건축에 대한 관심과 참여 정도가 조합원에 따라 현격한 차이가 있으며, 재건축의 과정이 장기간에 걸쳐 복잡하게 진행될 뿐만 아니라 재건축 대상인 건물이 일단 철거된 후에는 조합원의 주거지가 여러 곳으로 분산되는 등의 사정이 있음에 비추어, 재건축 결의의 내용을 변경하는 것도 집합건물법 제41조 제1항 을 유추적용하여 서면합의에 의할 수 있다고 할 것이다 .

그리고 재건축 결의 내용의 변경에 집합건물법 제41조 제1항 을 유추적용할 필요성에 관한 앞의 사정들과 집합건물법이 서면합의에 의한 관리단집회의 결의를 인정하면서 서면합의의 요건이나 그 절차 및 방법 등에 관하여 아무런 제한을 하고 있지 않은 점에 비추어 볼 때, 의결정족수에 영향을 미칠 우려가 있을 정도의 조합원들의 참여기회가 원천적으로 배제된 채 서면합의가 이루어지거나 조합원 5분의 4 이상의 자의에 의한 합의가 성립되었다고 인정할 수 없을 정도의 중대한 하자가 있는 등 특별한 사정이 없는 한 서면합의에 의한 재건축 결의 내용의 변경은 유효하다고 보아야 할 것이다 .

기록에 의하면, 이 사건 2001. 6. 3.자 서면결의는 조합원들이 가장 큰 관심을 갖는 동·호수 추첨을 위한 소집통지를 받고 총회에 참석한 기회에 동의서에 서명날인하는 방식으로 이루어졌고, 당시 조합원 총원 781명 중 764명이 참석하여 참석하지 못한 조합원은 17명에 불과하며, 그것이 비록 총회장 입구에서 급히 행해졌다 하더라도 동의서에 기재된 내용은 이미 설명회나 그 이전의 찬반투표를 통하여 거의 모든 조합원이 잘 알고 있는 사항이고, 동의서에 서명날인을 거부함으로써 반대의사를 표시할 수 있는 상황이었음에 비추어(참석조합원 764명 중 78명은 동의서를 제출하지 않았다.) 조합원의 의사에 반하여 서명날인이 이루어진 것으로 볼 수 없으며, 나아가 서면합의의 효력을 부정하여야 할 위와 같은 특별한 사정이 있는 것으로 보기도 어렵다.

그렇다면 원심이 2001. 6. 3.에 개최된 총회장 입구에서 동의서를 배부하는 방법으로 이루어진 이 사건 서면결의가 부적법하다고 볼 수 없다고 판단하였음은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 서면결의에 관한 법리오해의 위법이 없다.

3. 결 론

그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하는 것으로 하여 주문과 같이 판결한다.

이 판결에는 상고이유 제2점 중 이 사건 서면결의의 효력 부분에 관하여 대법관 김영란의 반대의견이 있는 외에는 관여 대법관의 의견이 일치하였다.

4. 대법관 김영란의 반대의견은 다음과 같다.

가. 집합건물법 제47조 소정의 재건축 결의는 같은 법 제41조 제1항 에 의한 서면결의가 가능하다는 것이 당원의 견해이고( 대법원 1999. 8. 20. 선고 98다17572 판결 참조), 재건축 결의의 내용을 변경하는 것도 재건축 결의에 준하는 결의로 보여지므로 집합건물법 제41조 제1항 을 유추적용하여 서면결의로 재건축 결의의 내용을 변경할 수 있다는 점에 대하여는 다수의견과 견해를 같이 한다.

나. 그러나 이 사건 서면결의가 유효하다고 본 다수의견에는 다음과 같은 이유에서 찬성할 수 없다.

(1) 우선 서면결의의 요건에 대하여 본다.

서면결의는 총회를 소집, 개최함이 없이 서면에 의한 합의를 함으로써 총회의 의결이 있는 것으로 보는 것으로서 조합원의 의사표시는 의안에 대한 찬성과 반대 내지 기권 등 어느 쪽에 대한 택일적 선택의 형식을 택할 수밖에 없고 원안을 수정하여 결의한다는 것이 사실상 불가능하여 여러 조합원의 의사를 모아 토론하는 것을 박탈하는 변칙적인 의사결정방법이 되므로 그 요건은 엄격하여야 할 것이다 .

구체적으로 조합원 총회에서 일정 사항에 관하여 서면으로 결의할 것을 의결하였거나, 조합원 총회에서 충분한 토의나 설명이 이루어진 다음 그 의안에 관하여 서면에 의한 결의가 이루어지는 경우 또는 재건축의 진행과정에서 조합원들이 그 내용을 충분히 숙지하고 있는 사항에 대하여 총회소집을 포기하고 간이·신속하게 의사결정을 해야 할 긴박한 필요가 있는 등의 특별한 사정이 있어야 하고, 절차적으로도 적법하게 소집된 조합원 총회에서의 결의와 동일시할 정도가 되도록 조합원 전원에게 서면결의서가 보내져야 하고, 서면결의서에 각 의안에 대하여 찬성·반대·기권을 선택하여 기재할 수 있어야 하며, 의결권을 행사하는 조합원의 의사에 의한 것임을 인정할 수 있도록 조합원의 서명 또는 기명, 날인이 있어야 할 것이다 .

그러므로 예컨대, 총회소집이 그다지 어렵지 않음에도 의안에 반대하는 조합원들의 총회 출석권, 발언권과 같은 권리를 박탈할 목적으로 서면결의를 시도하는 경우, 총회 소집권자가 의안에 찬성하는 자에게만 서면결의서를 보내고 반대하는 자들에게는 서면결의서를 보내지 않는 방법으로 서면결의가 이루어진 경우 등은 조합원 총회를 형해화시키는 경우임이 명백하여 그 서면결의가 유효하다고 인정할 수 없다.

(2) 다음으로 이 사건 서면결의의 유효성에 대하여 본다.

기록에 의하면, 이 사건 서면결의는 피고 조합이 2001. 6. 3.에 개최된 동·호수 추첨을 위한 피고 조합의 정기총회 총회장 입구에서 사전 예고 없이 총회에 참석하는 조합원들에게 동의서를 배부하여 조합원의 서명날인을 받은 후 총회의장에 입장시키는 방식으로 이루어진 것이고, 그 동의서의 내용은 "본인은 1995년 6월 재건축 결의시 결의서에 첨부한 서류에서 건물철거 및 신건물 건축에 소요되는 비용분담과 신건물 구분소유권 귀속에 관한 사항 등에 대하여 동의하였고 1999년 5월 15일 정기총회에서 조합규약에 기한 가계약(안)에 찬성하여 가결한 바 있고, 그 후 (주)대우건설과의 본계약 및 분양계약에 의하여 구체적 내용이 아래와 같이 확정된 것을 인정하고 이의가 없습니다."고 부동문자로 인쇄된 동의서의 하단 부분에 조합원의 서명날인만을 하도록 되어 있을 뿐, 위 의안에 대하여 찬성·반대의 의사표시를 선택할 수 없게 되어 있는 사실을 인정할 수 있다.

사정이 이러하다면, 이 사건 서면결의는 사전 예고 없이 이루어진 것이므로, 조합원들이 그 내용을 숙지하고 있는 사항으로서 총회소집을 포기하고 간이·신속하게 의사결정을 해야 할 긴박한 필요가 있어야 하는데, 서면결의의 대상이 되는 가계약서의 내용에 대하여 찬성하는 측과 반대하는 측과의 대립이 있어 1999. 5. 15. 총회에서 결의를 하였으나 조합원 5분의 4 이상의 찬성을 얻지 못하였던 것이어서 조합원이라면 대부분 그 내용을 숙지하고 있었다고는 보이지만, 총회의 소집을 포기하고 간이·신속하게 의사결정을 해야 할 긴박한 필요가 있는지 여부를 알 수 있는 자료는 없고, 오히려 앞에서 인정한 사실에 의하면, 동·호수 추첨을 위한 총회의장에서 참석한 조합원들에게 서면결의가 필요한 사정을 충분히 설명을 한 후에 결의를 하는 것이 가능하였던 것으로 보이므로, 이 사건 서면결의는 총회소집이 어렵지 않은데도 의안에 반대하는 조합원들이 총회에 출석하여 발언하는 것을 봉쇄하기 위하여 서면결의가 시도된 전형적인 경우로 보인다.

나아가 절차적인 면에서도 조합원 총회에 불참한 일부 조합원에게는 그 이후에라도 서면결의서를 보내준 바 없으므로 조합원 전원을 그 대상으로 삼지 않았음이 분명하고, 배부된 동의서에 서명날인하여 제출하면 의안에 찬성한 것이 되므로 그 동의서의 형식도 제대로 갖추어지지 아니한 것이어서 이 사건 서면결의는 유효한 형식을 갖춘 것이라고 할 수 없다.

그리고 다수의견의 관점에서 보아도 이 사건 서면결의에는 조합원 5분의 4 이상의 자의에 의한 합의가 성립되었다고 인정할 수 없을 정도의 중대한 하자가 있다고 못 볼 바 아니다.

왜냐하면, 앞서 인정한 사실관계에 의할 때 이 사건 서면결의는 그 동안 찬성하는 조합원과 반대하는 조합원 사이의 대립이 있어 오던 사항에 관한 것이므로 조합원들의 가장 큰 이해관계인 동·호수 추첨을 위한 총회의장에서 충분히 설명한 후 결의하였어야 하고, 또 그렇게 할 수 있었음에도, 총회의장에 입장하는 조합원들에게 동의서를 제출하는 이유에 대한 충분한 설명 없이 동의서에 서명날인한 후 총회의장에 입장하도록 하고, 그렇게 함으로써 의안에 동의한 것이 되는 방법을 이용한 것이기 때문이다.

다. 그런데도 원심이 피고 조합이 2001. 6. 3.에 개최된 총회장 입구에서 동의서를 배부하는 방법으로 이 사건 서면결의가 이루어진 사실은 인정되나, 그러한 사실을 들어 이 사건 서면결의 절차가 부적법하다고 볼 수 없다고 판단한 것은 서면결의의 유효성에 관한 법리를 그르쳤거나 이에 대한 심리를 다하지 아니한 채 판단함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 경우에 해당한다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있어 원심판결은 파기되어야 할 것이다.