행정청이 행한 공사중지명령의 상대방이 그 명령 이후에 그 원인사유가 소멸하였음을 들어 행정청에 대하여 공사중지명령의 철회를 신청하였으나 행정청이 이에 대하여 아무런 응답을 하지 않고 있는 경우, 그러한 행정청의 부작위의 위법 여부(적극)

행정청이 행한 공사중지명령의 상대방은 그 명령 이후에 그 원인사유가 소멸하였음을 들어 행정청에게 공사중지명령의 철회를 요구할 수 있는 조리상의 신청권이 있다 할 것이고, 상대방으로부터 그 신청을 받은 행정청으로서는 상당한 기간 내에 그 신청을 인용하는 적극적 처분을 하거나 각하 또는 기각하는 등의 소극적 처분을 하여야 할 법률상의 응답의무가 있다고 할 것이며, 행정청이 상대방의 신청에 대하여 아무런 적극적 또는 소극적 처분을 하지 않고 있는 이상 행정청의 부작위는 그 자체로 위법하다고 할 것이고, 구체적으로 그 신청이 인용될 수 있는지 여부는 소극적 처분에 대한 항고소송의 본안에서 판단하여야 할 사항이라고 할 것이다.

행정소송법 제2조 , 제36조

대법원 1997. 12. 26. 선고 96누17745 판결(공1998상, 524)

재단법인 ○○장학문화재단 (소송대리인 변호사 함준표)

강남구청장

대한불교조계종 봉은사 (소송대리인 변호사 남용희)

서울고법 2003. 6. 13. 선고 2001누8652 판결

상고를 기각한다. 상고비용 중 보조참가로 인한 부분은 피고보조참가인이, 나머지 부분은 피고가 각 부담한다.

1. 피고의 상고이유에 대하여

원심은, ○○빌딩의 높이를 15층으로 제한한 서울지방법원 94가합83897 판결이 확정된 이상 19층으로 건축하도록 한 ○○빌딩에 대한 당초의 건축허가는 실효되었으므로 ○○빌딩의 높이를 15층으로 한 설계변경이 선행되어야 한다는 피고 및 피고보조참가인(이하 '참가인'이라 한다)의 주장에 대하여, 위 판결은 원고와 참가인 사이에만 그 효력이 미치는 것이므로, 원고가 15층 이상으로 건물을 축조할 경우 참가인이 위 판결의 효력에 기하여 민사적인 수단으로 그 공사를 저지할 수 있는 것은 별론으로 하고 당초의 건축허가가 위 판결에 의하여 변경되거나 실효되었다고 볼 수 없다는 이유로 위 주장을 배척하였다.

기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 판결의 효력에 관한 법리오해의 위법이 없다.

2. 참가인의 상고이유에 대하여

가. 행정청이 행한 공사중지명령의 상대방은 그 명령 이후에 그 원인사유가 소멸하였음을 들어 행정청에게 공사중지명령의 철회를 요구할 수 있는 조리상의 신청권이 있다 할 것이고, 상대방으로부터 그 신청을 받은 행정청으로서는 상당한 기간 내에 그 신청을 인용하는 적극적 처분을 하거나 각하 또는 기각하는 등의 소극적 처분을 하여야 할 법률상의 응답의무가 있다고 할 것이며, 행정청이 상대방의 신청에 대하여 아무런 적극적 또는 소극적 처분을 하지 않고 있는 이상 행정청의 부작위는 그 자체로 위법하다고 할 것이고, 구체적으로 그 신청이 인용될 수 있는지 여부는 소극적 처분에 대한 항고소송의 본안에서 판단하여야 할 사항이라고 할 것이다 .

기록에 의하면, 원고는 이 사건 공사중지명령을 받은 이후인 2000. 11. 8. 이 사건 도로가 더 이상 주차장의 주진출입로로 이용되지 않도록 함과 아울러, 흙막이 공법도 참가인의 동의가 필요 없는 스트러트 공법으로 설계변경함으로써 이 사건 공사중지명령의 원인사유가 소멸하였음을 이유로 공사중지명령의 철회를 신청하였고, 피고가 사실심 변론종결시까지 이에 대하여 아무런 응답을 하지 않고 있는 사실을 알 수 있는바, 위에서 본 법리를 이 사건 사실관계에 비추어 살펴보면, 피고의 위와 같은 부작위는 그 자체로 위법하다고 할 것이다.

원심이, 이 사건 공사중지명령의 원인사유가 소멸하였다는 점까지 나아가 살펴본 다음 이 사건 소의 적법 여부를 판단한 것은 적절하지 못하다고 할 것이나, 피고의 부작위가 위법하다고 본 조치는 결과적으로 옳고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 판단유탈, 이유불비, 부작위위법확인소송에 관한 법리오해의 위법이 없다.

나. ○○빌딩의 높이를 15층으로 제한하는 내용으로 판결이 확정되자 그에 따라 피고가 원고에게 위 빌딩의 높이를 15층으로 하는 내용으로 설계변경을 하도록 요청한 것은, 그 형식이나 내용에 비추어 보아 행정명령이라고 볼 수가 없으므로, 위 요청이 행정명령임을 전제로 하여 원심 판단에 행정명령에 관한 법리오해의 위법이 있다는 취지의 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.

3. 결 론

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용 중 보조참가로 인한 부분은 패소자인 참가인이, 나머지 부분은 패소자인 피고가 각 부담하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.