[1] 보충역편입처분취소처분의 효력을 다투는 소에 공익근무요원복무중단처분, 현역병입영대상편입처분 및 현역병입영통지처분의 취소를 구하는 청구를 추가적으로 병합한 경우, 공익근무요원복무중단처분, 현역병입영대상편입처분 및 현역병입영통지처분의 취소를 구하는 소의 소제기 기간의 준수 여부는 각 그 청구취지의 추가·변경신청이 있은 때를 기준으로 개별적으로 판단한 사례

[2] 보충역편입처분취소처분이 취소되어 확정되면 현역병입영대상편입처분에 터잡은 현역병입영통지처분에 따라 현역병으로 복무하는 것을 피할 수 없는 경우, 보충역처분취소의 취소를 구할 법률상의 이익이 없다고 한 사례

[1] 병역법 제5조 , 제14조 , 구 징병신체검사등검사규칙(1999. 1. 30. 국방부령 제493호로 개정되기 전의 것) 제11조 제1항 [별표 2] , 행정소송법 제20조 [2] 병역법 제5조 , 제14조 , 행정소송법 제12조

원고 (소송대리인 법무법인 청률 담당변호사 김문수 외 1인)

부산지방병무청장

부산고법 2003. 9. 26. 선고 2002누1816 판결

원심판결을 파기하고, 원고의 항소를 기각한다. 소송총비용은 원고가 부담한다.

1. 원심이 적법하게 확정한 사실은 다음과 같다.

가. 원고는 1995. 2. 14. 부산지방병무청 징병검사장에서 징병신체검사를 받은 결과 신체등위 1급으로 현역병입영대상편입처분을 받았으나, 1998. 6. 1. 질병을 사유로 한 병역처분변경원을 제출하여 같은 해 6. 30. 제1차 재신체검사를 받은 결과 신체상태가 징병신체검사등검사규칙(1999. 1. 30. 국방부령 제493호로 개정되기 전의 것, 이하 '검사규칙'이라 한다) 제11조 제1항 [별표 2] 질병·심신장애의 정도 및 평가기준의 정형외과 과목 '172. 인대손상' 중 '가. 치료중인 경우'에 해당한다고 하여 신체등위 7급으로 보류판정을 받았으며, 같은 해 10. 13. 제2차 재신체검사를 받은 결과 신체상태에 관하여 위 [별표 2] '171. 나. 진구성 건손상' 중 '(1) 아킬레스건 손상'을 준용하여 신체등위 4급 판정을 받았고, 그에 따라 같은 해 10. 21. 보충역편입(공익근무요원소집대상)처분을 받았으며, 그 후 공익근무요원으로 소집되어 1999. 3. 8.부터 공익근무요원으로 복무하였다.

나. 피고는 2001. 3. 19. 원고의 아버지가 원고로 하여금 신체등위 4급판정을 받도록 하기 위하여 신체검사담당공무원 등에게 뇌물을 공여하였음을 이유로 위 보충역편입처분을 취소함과 동시에 원고에게 같은 해 3. 30. 다시 신체검사를 받을 것을 명하는 한편, 원고에 대한 공익근무요원복무중단처분을 하였다.

다. 원고는 2001. 3. 30. 제3차 재신체검사를 받은 결과 원고의 위 장애가 위 [별표 2] '171.의 나. 진구성 건손상' 중 '(4) 기타부위'에 해당한다고 하여 신체등위 3급 판정을 받고, 이에 따라 같은 날 피고로부터 현역병입영대상편입처분을 받았으며, 이어 같은 해 5. 21. 현역병입영통지처분을 받았다.

라. 원고는 2001. 5. 30. 부산지방법원에 피고를 상대로 같은 해 3. 19.자 보충역편입처분취소처분의 취소를 구하는 소를 제기하였다가 같은 해 8. 20.에 이르러 같은 해 5. 21.자 처분이 현역병입영대상편입처분임을 전제로 그 처분의 취소를 구하는 청구를 추가하였으며, 이어 같은 해 12. 19.에 같은 해 5. 21.자 현역병입영대상편입처분의 무효확인을 구하는 청구를 예비적으로 추가하였다.

마. 원고는 2002. 4. 11. 원고의 주위적 청구 및 예비적 청구에 관한 이 사건 소를 모두 각하한다는 제1심판결을 선고받고 이에 불복 항소한 후 같은 해 11. 13.에 이르러 2001. 5. 21.자 처분을 현역병입영대상편입처분에서 현역병입영통지처분으로 정정함과 동시에 2001. 3. 30.자 현역병입영대상편입처분의 취소를 구하는 청구를 추가하고 예비적 청구를 취하하였으며, 이어 2003. 7. 16.에 2001. 3. 19.자 공익근무요원복무중단처분의 취소를 구하는 청구를 추가하였다.

2. 이 사건 공익근무요원복무중단처분, 현역병입영대상편입처분 및 현역병입영통지처분의 취소소송에 대하여

가. 원심은, 변경 후의 청구가 변경 전의 청구와 소송물이 실질적으로 동일하거나 밀접한 관계에 있어 변경 전의 청구에 이미 변경 후의 청구까지 포함되어 있다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있는 때에는 당초의 소 제기시를 기준으로 제소기간의 준수 여부를 살핌이 상당하다고 전제한 다음, 보충역편입처분 후 공익근무요원으로 소집되어 근무 중이던 원고가 보충역편입처분을 취소당한 후 뒤이어 공익근무요원복무중단처분, 현역병입영대상편입처분 및 현역병입영통지처분 등을 받았고, 원고는 종전의 보충역 지위를 회복하여 공익근무요원으로 근무한 기간을 인정받기 위하여 이 사건 소를 제기한 것임을 알 수 있으며, 그렇게 하기 위하여는 소제기시에 한 보충역편입처분취소처분의 취소뿐만 아니라 그 후속조치로 이어진 공익근무요원복무중단처분, 현역병입영대상편입처분 등의 취소까지 이루어져야 한다 할 것이므로, 이 사건의 경우 소변경으로 추가된 청구는 소제기시에 한 최초의 청구와 그 소송물이 밀접한 관계에 있어 최초의 청구에 변경 후의 추가청구까지 포함되어 있다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에 해당한다 할 것이고, 따라서 최초의 소제기시를 기준으로 살피면 추가청구도 제소기간을 준수하였다고 보아야 한다고 판단하였다.

나. 그러나 이 사건 공익근무요원복무중단처분, 현역병입영대상편입처분 및 현역병입영통지처분은 보충역편입처분취소처분을 전제로 한 것이기는 하나 각각 단계적으로 별개의 법률효과를 발생시키는 독립된 행정처분으로서 하나의 소송물로 평가할 수 없고, 보충역편입처분취소처분의 효력을 다투는 소에 공익근무요원복무중단처분, 현역병입영대상편입처분 및 현역병입영통지처분을 다투는 소도 포함되어 있다고 볼 수는 없다고 할 것이므로, 공익근무요원복무중단처분, 현역병입영대상편입처분 및 현역병입영통지처분의 취소를 구하는 소의 제소기간의 준수 여부는 각 그 청구취지의 추가ㆍ변경신청이 있은 때를 기준으로 개별적으로 살펴야 할 것이지, 최초에 보충역편입처분취소처분의 취소를 구하는 소가 제기된 때를 기준으로 할 것은 아니라고 할 것이다.

위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원고는 이 사건 보충역편입처분취소처분에 대한 취소소송을 제기한 후, 공익근무요원복무중단처분, 현역병입영대상편입처분 및 현역병입영통지처분이 있음을 안 날로부터 90일이 훨씬 지난 2001. 8. 20. 현역병입영통지처분의 취소를, 2002. 11. 13. 현역병입영대상편입처분의 취소를, 2003. 7. 16. 공익근무요원복무중단처분의 취소를 구하는 청구를 추가적으로 병합하였으므로, 이 사건 공익근무요원복무중단처분, 현역병입영대상편입처분 및 현역병입영통지처분의 취소를 구하는 소는 모두 제소기간이 경과한 후에 제기된 것이 역수상 명백하여 부적법하다고 할 것이다.

그럼에도 불구하고, 원심이 이와는 달리 그 판시와 같은 이유로 공익근무요원복무중단처분, 현역병입영대상편입처분 및 현역병입영통지처분의 취소를 구하는 소가 제소기간을 준수한 것임을 전제로 본안에 들어가 판단하였으니, 거기에는 병역처분의 제소기간 준수 여부에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.

3. 이 사건 보충역편입처분취소처분에 대한 취소소송에 대하여

가. 원심은, 원고에 대한 보충역편입처분 및 그 취소처분은 후행처분인 현역병입영대상편입처분에 따라 역종이 변경됨으로써 이미 실효되었으므로 이 사건 소 중 보충역편입처분취소처분의 취소를 구하는 부분은 부적법하다는 피고의 본안전 항변에 대하여, 원고에 대한 보충역편입처분은 2001. 3. 19.자 보충역편입처분취소처분에 의하여 실효된 것이지 그 후속처분으로서 보충역의 지위를 잃게 된 원고에게 새로 역종을 부과하는 처분인 현역병입영대상편입처분으로 실효된 것은 아니라 할 것이어서, 종전의 보충역 지위를 회복하려는 원고로서는 현역병입영대상편입처분의 취소와 함께 보충역편입처분취소처분의 취소를 구할 소의 이익이 있다는 이유로, 피고의 위 항변을 배척하였다.

나. 직권으로 살피건대, 이 사건 현역병입영대상편입처분은 보충역편입처분취소처분과는 별개의 법률효과를 발생시키는 독립된 행정처분으로서 제소기간이 경과하여 처분의 위법성을 다툴 수 없게 되었을 뿐 아니라 당연 무효라고 볼 수도 없는 이상, 이 사건 보충역편입처분취소처분이 취소되어 확정된다고 하더라도 원고로서는 현역병입영대상편입처분에 터잡은 현역병입영통지처분에 따라 현역병으로 복무하는 것을 피할 수 없고, 따라서 이 사건 보충역편입처분취소처분의 취소를 구할 법률상의 이익이 있다고 할 수 없다.

다. 그럼에도 불구하고, 원심이 이와는 달리 그 판시와 같은 이유로 이 사건 보충역처분취소처분의 취소를 구할 법률상의 이익이 있는 것으로 보고 본안에 들어가 판단하였으니, 거기에는 취소소송에 있어서의 법률상의 이익에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.

4. 결 론

그러므로 피고의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 이 사건은 이 법원이 재판하기에 충분하므로 자판하는바, 이 사건 소가 부적법하여 각하되어야 한다고 본 제1심판결은 정당하므로 원고의 항소를 기각하며, 소송총비용은 모두 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.