[1] 구 독점규제및공정거래에관한법률시행령 [별표 2] 제6호 단서가 모법의 위임범위를 벗어난 무효의 규정인지 여부(소극)

[2] 입찰담합에 의한 부당한 공동행위에 대하여 부과되는 과징금의 산정 기준

[3] 입찰담합에 의한 부당한 공동행위에 대하여 부과되는 과징금의 액수가 참여자들 간의 균형을 상실하였다는 이유로 과징금 부과처분이 재량권의 일탈·남용에 해당한다고 한 사례

[1] 구 독점규제및공정거래에관한법률시행령(2002. 3. 30. 대통령령 제17564호로 개정되기 전의 것) [별표 2] 제6호 단서는 구 독점규제및공정거래에관한법률(2001. 1. 16. 법률 제6371호로 개정되기 전의 것) 제22조 및 제55조의3 제1항 , 제3항 의 위임에 따라 같은 법 제22조 의 과징금 부과한도액을 초과하지 않음을 전제로 하여 입찰담합에 대하여 '계약금액'이라는 별도의 과징금 부과기준을 둔 것으로서 위에서 본 입찰담합의 특수성에 비추어 볼 때 참여자에 대해서도 이러한 기준이 적용된다고 하더라도 모법의 위임 없이 법이 예정하고 있지 아니한 과징금 부과기준을 국민에게 불리하게 변경하는 규정이라고 할 수 없다.

[2] 구 독점규제및공정거래에관한법률(2001. 1. 16. 법률 제6371호로 개정되기 전의 것) 제22조 에 의한 과징금 부과는 원칙적으로 같은 법 위반행위에 의하여 얻은 불법적인 경제적 이익을 박탈하기 위하여 부과하는 것이고, 같은 법 제55조의3 제1항 에서도 과징금을 부과함에 있어서 위반행위의 내용과 정도, 기간과 횟수 외에 위반행위로 인하여 취득한 이익의 규모 등도 아울러 참작하도록 규정하고 있으므로, 입찰담합에 의한 부당한 공동행위에 대하여 부과되는 과징금의 액수는 당해 입찰담합의 구체적 태양 등에 기하여 판단되는 그 위법성의 정도나 기타 사정으로서 조사에의 협조 여부, 종전의 법 위반횟수뿐만 아니라 입찰담합으로 인한 이득액의 규모와도 상호 균형을 이룰 것이 요구되고, 이러한 균형을 상실할 경우에는 비례의 원칙에 위배되어 재량권의 일탈·남용에 해당할 수가 있다.

[3] 입찰담합에 의한 부당한 공동행위에 대하여 부과되는 과징금의 액수가 취득한 이득의 규모, 현실적인 부담능력을 고려하지 않고 과징금의 제재적 성격을 지나치게 강조한 것으로 참여자들 간의 균형을 상실하였다는 이유로 과징금 부과처분이 재량권의 일탈·남용에 해당한다고 한 사례.

[1] 구 독점규제및공정거래에관한법률(2001. 1. 16. 법률 제6371호로 개정되기 전의 것) 제22조 , 제55조의3 , 구 독점규제및공정거래에관한법률시행령(2002. 3. 30. 대통령령 제17564호로 개정되기 전의 것) [별표 2] 제6호[2] 구 독점규제및공정거래에관한법률(2001. 1. 16. 법률 제6371호로 개정되기 전의 것) 제22조 , 제55조의3 , 행정소송법 제27조 [3] 구 독점규제및공정거래에관한법률(2001. 1. 16. 법률 제6371호로 개정되기 전의 것) 제22조 , 제55조의3 , 행정소송법 제27조

[1][2] 대법원 2004. 11. 12. 선고 2002두5627 판결

현대오일뱅크 주식회사 외 1인 (소송대리인 법무법인 태평양 담당변호사 김인섭 외 7인)

공정거래위원회 (소송대리인 법무법인 삼한 담당변호사 유근완)

서울고법 2002. 6. 20. 선고 2000누15028 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

1. 과징금 부과기준에 대하여

가. 원심은 피고의 과징금산정방법및부과지침(1997. 4. 29. 제정, 이하 '이 사건 지침'이라고 한다)의 과징금 부과기준과 독점규제및공정거래에관한법률시행령(2002. 3. 30. 대통령령 제17564호로 개정되기 전의 것, 이하 '법 시행령'이라고 한다) 제61조 제1항 관련 [별표 2] 제6호 단서에서 규정하고 있는 입찰담합에 있어서 '계약이 체결된 경우'라 함은, 입찰담합에 의하여 낙찰을 받고 계약을 체결한 사업자가 있는 경우를 의미하고 이러한 계약이 체결된 경우에는 계약을 체결한 당해 사업자뿐만 아니라 담합에 가담한 다른 사업자에 대해서도 그 '계약금액'이 과징금 부과기준이 되며, 담합이 수 개의 입찰을 대상으로 한 경우에는 담합에 가담한 모든 사업자에 대하여 각 입찰에서의 계약금액을 모두 합한 금액이 과징금 부과기준이 된다는 취지로 판단하였는바, 관계 법령의 규정을 종합하여 보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 입찰담합에 있어서 과징금 부과기준이 되는 '계약금액'의 해석에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

나. 또한, 독점규제및공정거래에관한법률(2001. 1. 16. 법률 제6371호로 개정되기 전의 것, 이하 '법'이라 한다) 제22조 , 제55조의3 제1항 , 제3항 은 부당한 공동행위에 의하여 얻은 불법적인 경제적 이익을 박탈하고, 이에 더하여 부당한 공동행위의 억지라는 행정목적을 실현하기 위하여 피고로 하여금 부당한 공동행위를 행한 사업자에 대하여 매출액에 100분의 5를 곱한 금액(매출액이 없는 경우 등에는 10억 원)을 한도로 하여 과징금을 부과할 수 있도록 하는 한편, 위 한도액의 범위 내에서 위반행위의 내용 및 정도, 기간 및 횟수, 위반행위로 인해 취득한 이익의 규모 등을 고려하여 과징금의 부과기준을 시행령으로 정할 수 있도록 위임하였고, 법 시행령 위 [별표 2] 제6호는 그 본문에서 일반적인 부당한 공동행위에 대하여 '위반행위기간 × (동 기간 중 관련 상품·용역의 매출액) × 5/100 이내'라는 과징금 부과기준을, 그 단서에서 부당한 공동행위의 한 유형인 입찰담합에 대하여 '입찰계약이 체결된 경우에는 계약금액의 5/100 이내, 입찰계약이 체결되지 아니한 경우에는 10억 원 이하'라는 과징금 부과기준을 두고 있는바, 위 관계 법령의 전반적인 체계와 취지·목적, 연혁 등을 종합해 보면, 법 시행령 위 [별표 2] 제6호 단서는 법 제22조 및 제55조의3 제1항 , 제3항 의 위임에 따라 법 제22조 의 과징금 부과한도액을 초과하지 않음을 전제로 하여 입찰담합에 대하여 '계약금액'이라는 별도의 과징금 부과기준을 둔 것으로서 위에서 본 입찰담합의 특수성에 비추어 볼 때 참여자에 대해서도 이러한 기준이 적용된다고 하더라도 모법의 위임 없이 법이 예정하고 있지 아니한 과징금 부과기준을 국민에게 불리하게 변경하는 규정이라고 할 수 없다 .

그리고 이 사건 지침의 과징금 부과기준 중 입찰담합에 관한 부분은 법 제22조 에서 정한 금액의 범위 내에서 과징금 산정기준을 정한 피고의 내부 사무처리준칙에 불과하므로 구체적인 사안에서 위 과징금 부과기준을 적용한 결과가 비례의 원칙이나 형평의 원칙에 반하지 아니하는 이상 일반적인 부당한 공동행위와는 다른 새로운 기준을 규정하고 있다는 것만으로는 무효라고 할 수 없다.

원심판결의 설시 이유에 일부 적절하지 아니한 부분이 있으나, 법 시행령 위 [별표 2] 제6호 단서 규정이나 이 사건 지침의 과징금 부과기준 중 입찰담합에 관한 부분이 무효라고 할 수 없다고 본 결론은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 위 법 시행령 규정 등의 위법성 여부에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

2. 재량권의 일탈·남용 여부에 대하여

가. 원심은, 피고가 원고들 등 5개 정유사의 입찰담합으로 인한 계약금액 총액인 7,128억 3,900만 원의 4/100를 과징금 부과기준으로 하되, 그 중 엘지칼텍스정유 주식회사(이하 '엘지칼텍스'라 한다)와 에쓰대시오일 주식회사(이하 '에쓰오일'이라 한다)에 대해서는 이 사건 조사에 협조한 사정과 이 사건 처분일을 기준으로 3년 내에 있었던 시정권고 이상의 법 위반사실이 1회 이하인 점 등을 참작하여 그 비율을 2.5/100로 조정하고, 위와 같은 법 위반사실이 3회 이상인 원고 현대정유 주식회사(이하 '원고 현대정유'라 한다), 소송수계 전 인천정유 주식회사(이하 '원고 인천정유'라 한다), 에스케이 주식회사(이하 '에스케이'라 한다)에 대해서는 4/100 그대로 확정하여 에쓰오일과 엘지칼텍스에 대해서는 각 178억 2,000만 원, 에스케이, 원고 현대정유, 원고 인천정유에 대해서는 각 285억 1,300만 원의 과징금을 부과한 처분에 대하여, 원고들에게 부과한 위 과징금의 액수가 법 제22조 에서 정하고 있는 한도액 이내의 것이고, 법 제22조 와 법 시행령 제9조 제1항 , 이 사건 지침의 과징금 부과기준 중 입찰에 관한 부분 또는 법 시행령 위 [별표 2] 제6호 단서에서 규정하고 있는 과징금 산정방식을 따른 것이며, 원고들이 조사에 협조한 사정 및 종전의 법 위반횟수 등과 이 사건 입찰담합으로 상당한 이익을 취득하였으리라는 점을 과징금 참작사유로 삼은 것이므로, 이 사건 부과처분이 재량권을 일탈·남용한 경우에 해당하지 않는다는 취지로 판단하였다.

나. 대법원의 판단

(1) 법 제55조의3 제1항 은 과징금을 부과함에 있어서 '위반행위의 내용 및 정도, 위반행위의 기간 및 횟수, 위반행위로 인해 취득한 이익의 규모 등'을 참작하도록 포괄적으로 규정하고 위 규정에서 예시된 사유만으로 그 참작사유를 한정하지 않은 점, 공동행위는 당사자 사이에 은밀히 이루어지는 것이 보통이어서 적발이 어렵기 때문에 조사과정에서의 협조 여부를 과징금 산정에 참작할 현실적인 필요성이 있다는 점 등에 비추어 보면, 조사에의 협조 여부 및 종전의 법 위반횟수를 과징금 산정의 참작사유로 할 수 있고, 처분 후 재결에서 종전의 법 위반횟수를 정상참작사유로 추가한다고 하더라도 처분의 근거사유를 추가한 경우에 해당하는 것은 아니어서 그와 같은 과징금 산정이 위법하다고 할 수 없다.

같은 취지의 원심 판단은 정당하고 거기에 상고이유의 주장과 같은 과징금 산정에 있어서 조사에의 협조 여부를 참작한 재량의 일탈·남용, 처분사유 변경의 한계에 관한 법리오해의 위법이 없다.

또한, 종전의 법 위반횟수를 과징금 산정에 있어서 가중사유로 들고 있는 과징금부과세부기준등에관한고시는 피고 내부의 사무처리지침에 불과하므로 원심판결에 상고이유의 주장과 같은 위임입법의 범위에 관한 법리오해의 위법도 없다.

(2) 그러나 법 제22조 에 의한 과징금 부과는 원칙적으로 법 위반행위에 의하여 얻은 불법적인 경제적 이익을 박탈하기 위하여 부과하는 것이고, 법 제55조의3 제1항 에서도 과징금을 부과함에 있어서 위반행위의 내용과 정도, 기간과 횟수 외에 위반행위로 인하여 취득한 이익의 규모 등도 아울러 참작하도록 규정하고 있으므로, 입찰담합에 의한 부당한 공동행위에 대하여 부과되는 과징금의 액수는 당해 입찰담합의 구체적 태양 등에 기하여 판단되는 그 위법성의 정도나 기타 사정으로서 조사에의 협조 여부, 종전의 법 위반횟수뿐만 아니라 입찰담합으로 인한 이득액의 규모와도 상호 균형을 이룰 것이 요구되고, 이러한 균형을 상실할 경우에는 비례의 원칙에 위배되어 재량권의 일탈·남용에 해당할 수가 있다 .

기록에 의하면, 피고는 이 사건 입찰담합에 의한 과징금을 산정함에 있어서 전체 계약금액을 기준으로 하여 원고들 등 5개 정유사에 대하여 일률적으로 부과율을 4%로 정한 다음, 조사에 협조한 엘지칼텍스, 에쓰오일에 대하여는 계약금액의 2.5%로 감액조정하면서도 원고들 및 에스케이에 대하여는 조사에 협조하지 아니하고 위에서 본 법 위반사실이 3회 이상에 해당한다는 이유로 감액조정하지 아니한 사실, 그 결과 입찰담합에 의한 전체 계약금액 7,128억 원 상당 중 원고 현대정유의 계약금액은 1,167억 6,500만 원, 원고 인천정유는 844억 800만 원이고 에스케이는 2,055억 1,100만 원, 엘지칼텍스는 1,684억 8,700만 원, 에쓰오일은 1,376억 7,300만 원으로서, 각 낙찰금액에 대한 과징금 비율은 원고들의 경우 18.1% 및 26%에 달한 반면 다른 정유사들은 10.2% 내지 16.2%에 그쳤고, 특히 원고들의 계약금액은 에스케이의 1/2 및 1/3을 약간 넘는 수준에 불과함에도 조사에의 협조 여부 및 과거의 법 위반횟수의 면에서 동일하다는 이유로 동일한 과징금이 부과된 사실, 종전에 피고는 입찰담합에 있어서 참여자에 대해서는 입찰계약을 체결한 사업자의 절반 수준으로 과징금을 부과해 왔고, 희망수량 경쟁입찰의 경우에는 개별 사업자별 계약금액을 기준으로 과징금을 부과하였던 사실, 한편 원고 인천정유는 2000. 6. 9. 주거래은행인 주식회사 한빛은행과 사이에 부채비율을 2000년 말까지 806.6%로 감축하기로 하는 내용의 재무구조개선약정을 체결하고 부채비율을 목표치 내로 감축하지 못할 경우에는 신규여신의 중단, 만기도래 여신의 회수, 수출입관련 외국환업무의 중단, 기업개선작업 또는 회사정리절차의 개시 등의 순으로 이어지는 일련의 제재조치를 받기로 약정하였으나, 1997년 국내 외환위기 이후 국내외 사업여건이 크게 악화되어 2000년 회계연도에만 2,643억 원 가량의 당기순손실을 내었고, 그에 따라 부채비율은 2000년말 현재 무려 99,538%에 이르게 된 사실을 알 수 있다.

그렇다면 원고들에 대한 이 사건 과징금의 액수가 법 제22조 와 법 시행령 제9조 제1항 , 이 사건 지침의 과징금 부과기준 중 입찰에 관한 부분 또는 법 시행령 위 [별표 2] 제6호 단서에서 정한 방식에 의하여 그 상한을 초과하지 않는 범위 내에서 산정된 것이라고 하더라도, 이 사건 입찰담합 중 원고들이 참여자로서 입찰담합에 가담한 부분에 관한 과징금 액수를 산정함에 있어서는 입찰계약을 체결한 부분보다는 낮은 부과기준을 적용하는 등 위반행위로 인하여 취득한 이익의 규모를 고려하였어야 할 것임에도 동일한 부과기준을 적용하고, 정유사별로 조사에의 협조 여부나 종전의 법 위반횟수는 고려하면서도 사업자의 자금사정 등 현실적인 부담능력은 고려하지 아니하여 과징금의 부당이득환수적인 면보다는 제재적 성격이 지나치게 강조되고 그 액수 또한 과다하게 되었을 뿐 아니라, 입찰계약의 체결규모가 다른 정유사들과의 사이에 균형을 상실하게 되었다고 할 것이다.

그럼에도 불구하고, 원심은 위와 같은 점을 살펴보지 아니한 채 그 판시와 같은 이유만으로 원고들에 대한 이 사건 과징금 부과처분이 재량권의 일탈·남용에 해당하지 않는다고 단정한 것은 입찰담합의 과징금 산정에 있어서 재량의 일탈·남용에 대한 법리오해, 심리미진 또는 판단유탈로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 그 이유 있다.

3. 결 론

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.