망 소외 1의 소송수계인 원고 1외 2인 (소송대리인 변호사 공재한)

피고 1외 2

참가인 (소송대리인 변호사 박공우)

2009. 4. 7.

수원지방법원 평택지원 2007. 10. 16. 선고 2005가단14248 판결

1. 제1심 판결 중 피고 대한민국에 대한 부분을 취소한다.

2. 원고들의 피고 대한민국에 대한 청구를 기각한다.

3. 피고 1, 2의 항소를 각 기각한다.

4. 항소비용 중 원고들과 피고 1, 2 사이에 생긴 부분은 피고 1, 2가, 보조참가로 인한 부분은 피고들보조참가인이 각 부담한다.

5. 원고들과 피고 대한민국 사이에 발생한 소송총비용은 원고들이 부담한다.

6. 원고들의 소송수계에 의하여 제1심 판결 주문 제1의 가. 나.항은 다음과 같이 변경되었다.

원고들에게,

가. 피고 1은 별지 목록 기재 1토지에 관하여,

나. 피고 2는 별지 목록 기재 3토지에 관하여,

각 1/3 지분씩 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.

1. 청구취지

원고들에게, 피고 1은 별지 목록 기재 1 토지에 관하여, 피고 2는 같은 목록 기재 3토지에 관하여, 피고 대한민국은 같은 목록 기재 2, 4 내지 7의 각 토지에 관하여 각 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라(원고들은 소외 1이 항소심 계속 중인 2008. 4. 1. 사망함에 따라 소송수계를 하였다).

2. 항소취지

제1심 판결을 취소하고, 원고들의 청구를 모두 기각한다.

1. 기초사실

가. 별지 목록 기재 각 토지(경기 안성군 양성면 동항리 (지번 1 생략) 임야 1정 6단 3무보에서 각 분할되었고, 이하 ‘이 사건 각 토지’라 하고, 별지 목록 기재 순번에 따라 이 사건 1 내지 7토지로 각 특정한다)는 1927. 4. 22. 망 소외 2 명의로 소유권보존등기가 마쳐져 있다가, 2004. 5. 12. 피고들 보조참가인(이하 ‘참가인’이라고만 한다) 명의의 1938. 3. 23. 협의분할로 인한 재산상속을 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐졌다.

나. 이후 이 사건 1토지에 관하여는 2004. 7. 14. 매매를 원인으로 하여 피고 1 명의로, 이 사건 3토지에 관하여는 2004. 9. 16. 매매를 원인으로 하여 피고 2 명의로, 이 사건 2, 4 내지 7의 각 토지에 관하여는 2004. 11. 5. 공공용지 협의취득을 원인으로 하여 피고 대한민국 앞으로 각 소유권이전등기가 마쳐졌다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 1 내지 7의 각 기재

2. 본안 전 항변에 관한 판단

가. 주장

원고들이, 이 사건 각 토지를 위 소외 2의 처(처)인 정씨를 거쳐 그 아들인 망 소외 1(원고들의 피상속인)이 단독으로 상속하였으므로, 위 각 토지에 관한 참가인 명의의 위 각 소유권이전등기는 원인무효의 등기이고 위 등기에 기초하여 마친 피고들 명의의 소유권이전등기도 원인무효의 등기라고 주장함에 대하여, 피고들 및 참가인은 이 사건 소는 상속회복청구의 소라 할 것인데 그 제척기간이 도과된 후에 제기되어 부적법하다는 취지로 항변한다.

나. 판단

(1)자신이 진정한 상속인임을 전제로 그 상속으로 인한 소유권 또는 지분권 등 재산권의 귀속을 주장하면서 참칭상속인 또는 참칭상속인으로부터 상속재산에 관한 권리를 취득하거나 새로운 이해관계를 맺은 제3자를 상대로 상속재산인 부동산에 관한 등기의 말소 또는 진정명의 회복을 위한 등기의 이전 등을 청구하는 경우에는, 그 소유권 또는 지분권이 귀속되었다는 주장이 상속을 원인으로 하는 것인 이상 그 청구원인 여하에 불구하고 이는 민법 제999조 소정의 상속회복청구의 소에 해당하는바( 대법원 1991. 12. 24. 선고 90다5740 전원합의체 판결 , 2006. 9. 8. 선고 2006다26694 판결 등 참조), 이 사건 소는 원고들이 자신이 진정한 상속인임을 전제로 그 상속으로 인한 소유권의 귀속을 주장하면서 상속인이라고 주장하는 참가인으로부터 권리를 취득한 제3자인 피고들을 상대로 상속재산인 이 사건 각 토지에 관하여 진정명의 회복을 위한 등기의 이전을 청구하는 것이므로 상속회복청구의 소에 해당한다.

(2) 나아가 상속회복청구권의 제척기간이 도과되었는지 보건대, 참칭상속인으로부터 권리를 취득한 제3자를 상대로 하는 경우에도 민법 제999조 제2항 의 제척기간이 적용되고, 위 제척기간은 제3자의 상속재산 침해행위시가 아닌 참칭상속인을 기준으로 하는 제척기간이 적용된다( 대법원 2006. 9. 8. 선고 2006다26694 판결 ). 또한, 개정 민법(2002. 1. 14. 법률 제6591호) 시행 후에 상속회복청구의 소가 제기된 경우에는 개정 민법 시행 전에 이미 구 민법(2002. 1. 14. 법률 제6591호로 개정되기 전의 것) 제999조 제2항 의 제척기간인 “상속이 개시된 날부터 10년”이 경과하였다 하더라도 개정 민법 제999조 제2항 이 정한 “상속권 침해를 안 날부터 3년, 상속권의 침해행위가 있는 날부터 10년”의 제척기간이 적용된다 할 것이고, “상속권의 침해행위가 있은 날”이란 상속으로 인하여 취득한 본권에 대한 침해 즉, 개별적 소유나 상속재산의 분할청구권에 대한 침해를 의미하고, 단순한 점유만의 침해는 그것이 소유권과 같은 본권의 침해를 수반하지 않는 한 침해행위가 있는 것으로 볼 수 없다 할 것인바, 이 사건 각 토지에 관하여 소유권이전등기를 마친 참가인의 침해행위가 2004. 5. 12. 있었음은 앞서 본 바와 같고, 이 사건 소는 그로부터 10년이 경과하기 전인 2005. 10. 14. 제기되었음이 기록상 명백하므로 제척기간이 도과되었다는 피고들 및 참가인의 주장은 이유 없다(설령 피고 및 참가인 주장과 같이 점유의 침해만으로도 상속권 침해를 인정해야 한다고 하더라도 을다 제13호증의 기재, 제1심 증인 소외 9 및 당심 증인 소외 10의 각 증언만으로는 이 사건 각 토지에 대한 참가인의 상속을 참칭한 점유침해가 1985년경부터 계속되었다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 원고들이 참칭상속인으로부터 권리를 취득한 제3자인 피고들에게 제척기간 만료 전 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 상속회복청구의 소를 제기한 이상 참칭상속인인 참가인에게 별도의 소를 제기하지 않았음을 이유로 제척기간이 만료되었다고 볼 수도 없으므로, 피고 및 참가인의 제척기간 만료 주장은 어느 모로 보나 이유 없다).

3. 본안에 관한 판단

가. 인정사실

(가) 1895(명치 28년). 8. 2.생인 위 소외 2는 본관이 연안(연안)으로 그 부(부)는 소외 11이고, 그 모(모)는 본관이 밀양(밀양)인 소외 12인데, 소외 13과 결혼하였다가 1917(대정 6년). 8. 20. 이혼한 후, 1917(대정 6년). 11. 30. 부(부)가 소외 14, 모(모)가 한씨(한씨)인 1893(개국 502년, 명치 26년). 3. 15.생으로 본관이 온양인 정씨(정씨)와 혼인을 하였으나 그 사이에 자녀를 두지 못했다.

(나) 그런데 위 온양 정씨는 위 소외 2와 혼인을 하기 전 1910(융희 4년). 7. 20. 망 소외 3과 혼인을 하여 그 사이에 망 소외 4와 망 소외 1을 낳은 후, 1917(대정 6년). 2. 17. 위 소외 3과 이혼을 하였다. 한편, 위 소외 3은 1936. 10. 12. 사망하였다.

(다) 위 소외 3의 사망으로 위 온양 정씨는 부(부)인 위 소외 14의 호적에 복적되었다가, 1954. 5. 5. 6·25사변으로 멸실된 호적을 다시 만들 때 망 소외 1의 호적에 등재되었고, 이후 1971. 8. 10. 사망하였다.

(라) 한편 위 소외 4는 1941. 12. 7. 망 소외 6과 혼인을 한 후 자녀를 두지 못하고 1962. 4. 4. 사망하였다.

(마) 참가인은 2002.경 수원지방법원 2002호파3276호 로, 참가인의 부(부)인 소외 5의 제적 중 그 부(부)의 성명 ‘ 소외 15’를 ‘ 소외 11’로 정정하여 달라는 호적정정신청을 하여 위 법원으로부터 2003. 3. 20. 허가결정을 받은 후, 이 사건 각 토지에 관하여 참가인 명의로 위 소유권이전등기를 마쳤다.

(바) 망 소외 1은 2004년경 수원지방법원 평택지원 2004호파33호 로, 당시 망 소외 1의 성명으로 아명이었던 ‘ 소외 16’을 ‘ 소외 1’로, 망 소외 1의 모(모) ‘ 소외 17’을 ‘정씨(정씨)’로, 위 소외 17의 부(부) ‘ 소외 18’을 ‘ 소외 14’로 각 호적 및 제적 중 해당 기재사항을 정정하여 달라는 취지의 호적정정신청을 하였으나 위 법원으로부터 기각결정을 받았다.

(사) 망 소외 1은 위 기각결정에 불복하여 수원지방법원 2004브25호 로 항고하였는데, 2004. 12. 3. 위 법원으로부터 정씨와 소외 17의 생년월일이 같고, 소외 16과 소외 1의 부(부)가 모두 소외 3으로서 소외 3의 생년월일이 모두 동일하며, 소외 16과 소외 1의 생년월일도 동일한 점 등에 비추어 보면 소외 1과 소외 16, 정씨와 소외 17, 소외 14와 소외 18은 모두 동일한 사람이라는 취지로, 원심결정을 취소하고 망 소외 1의 호적정정신청을 허가하는 결정을 받았다.

(아) 또한 망 소외 1은 수원지방법원 평택지원 2005느단68호 로 위 소외 2에 대한 실종선고심판 청구를 하였고, 이에 위 법원은 2005. 9. 20. 소외 2가 1959. 10. 10.경 가출하여 5년 이상 생사가 불명하여 1964. 10. 9.경 실종기간이 만료되었다는 이유로 소외 2에 대하여 실종선고를 하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2 내지 5, 7, 8호증, 을다 제1호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

나. 청구원인에 관한 판단

실종선고를 받은 자는 실종기간이 만료한 때에 사망한 것으로 간주되는 것이므로, 실종선고로 인하여 실종기간 만료시를 기준으로 하여 상속이 개시된 이상 설사 이후 실종선고가 취소되어야 할 사유가 생겼다고 하더라도 실제로 실종선고가 취소되지 아니하는 한, 임의로 실종기간이 만료하여 사망한 때로 간주되는 시점과는 달리 사망시점을 정하여 이미 개시된 상속을 부정하고 이와 다른 상속관계를 인정할 수는 없다( 대법원 1994. 9. 27. 선고 94다21542 판결 , 대법원 1995. 2. 17. 선고 94다52751 판결 등 참조). 또한, 자기 또는 피상속인 명의로 소유권을 표상하는 등기가 되어 있었거나 법률에 의하여 소유권을 취득한 진정한 소유자가 그 등기명의를 회복하기 위한 방법으로 그 소유권에 기하여 현재의 등기명의인을 상대로 그 등기의 말소를 구하는 외에 진정한 등기명의의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 직접 구하는 것도 허용된다( 대법원 2002. 9. 24. 선고 2001다20103 판결 등 참조).

이 사안에 관하여 보건대, 위 인정사실에 의하면, 실종선고를 받은 소외 2는 그 실종선고가 취소되지 아니하였으므로(참가인이 수원지방법원 평택지원 2006느단298호 로 실종선고취소심판을 신청하였으나 2007. 8. 2. 각하되었고, 이에 불복한 참가인은 수원지방법원에 위 심판에 대하여 항고한 상태이다) 실종기간이 만료한 1964. 10. 9.경 사망한 것으로 간주되고, 소외 2가 자녀들 두지 아니한 채 사망하여 그 처(처)인 온양 정씨가 그 재산을 상속받았다 할 것이다. 그 후 위 정씨가 1971. 8. 10. 사망함으로써 그 아들인 망 소외 1이 그 재산을 단독으로 상속받았으므로, 망 소외 1이 위 소외 2의 유일한 상속인이라 할 것이다.

따라서 이 사건 각 토지를 상속받은 진정한 소유자는 망 소외 1이라 할 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 참가인 명의의 위 각 소유권이전등기는 원인무효의 등기이고 위 등기에 기초하여 마친 피고들 명의의 소유권이전등기도 원인무효의 등기라 할 것이어서, 망 소외 1의 상속인들인 원고들은 그 등기명의를 회복하기 위한 방법으로 이 사건 각 토지에 관한 현재의 등기명의인인 피고들을 상대로 진정한 등기명의의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구할 수 있다.

다. 피고들 및 참가인의 주장 및 판단

(1) 참가인이 진정상속인이라는 주장에 대한 판단

(가) 주장

소외 2는 온양 정씨와 1917(대정 6년). 11. 30. 결혼하여 안성군 읍내면 서리 (이하 생략)에서 거주하다가 1928(소화 3년). 6. 17. 평택군 청북면 현덕리 (이하 생략)로 이사하면서 그곳으로 호적을 옮겼고, 그곳에서 온양 정씨가 아이를 낳을 수 없다는 사정 때문에 이혼하고(온양 정씨는 소외 3과 재혼하였다) 곧이어 해주 정씨와 재혼을 하였는데, 해주 정씨가 1932(소화 7년). 8. 21. 사망한 후 폐결핵에 걸려 동생인 소외 5의 집에서 치료를 받다가 1938(소화 13년). 3. 28. 사망하였다. 그런데 위 소외 2가 자녀를 두지 못한 채 사망하여 그 재산은 유일한 동생인 소외 5가 상속받았으며, 소외 5도 1964. 11. 28. 사망하여 이 사건 각 토지에 관하여 그때부터 그의 아들인 참가인이 실질적으로 상속받아 점유, 관리하여 오다가, 소외 5의 다른 상속인인 소외 19와 협의하여 참가인 명의로 소유권이전등기를 마친 것이므로, 참가인은 이 사건 각 토지를 소외 5를 거쳐 정당하게 상속받았다.

(나) 판단

그러므로 소외 2가 위 온양 정씨와 이혼한 후 해주 정씨와 재혼하고 위 온양 정씨가 다시 위 소외 3과 재혼함으로써 온양 정씨가 소외 2의 재산을 상속받을 지위에 있지 않은지에 관하여 보건대, 을다 제4호증의 2, 3( 소외 16의 각 제적등본)의 기재에 의하면, 소외 16의 모 소외 17이 소외 16의 호적에 등재되어 있고, 1936. 10. 12. 소외 3의 사망으로 인하여 혼인해소되었다고 기재되어 있기는 하나, 한편, 참가인이 2004. 5. 12. 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기신청 시 제출한 소외 11 및 소외 2의 제적등본(갑 제6호증의 6, 7) 및 상속가계도(갑 제6호증의 38, 39)에는 소외 2의 처(처)가 본관이 온양인 정씨(정씨)로 기재되어 있고, 소외 2가 위 온양 정씨와 이혼하고 해주 정씨와 재혼하였다는 아무런 언급이 없었던 점, 소외 20, 21 명의의 동일인 보증서(갑 제6호증의 28) 및 법무사 소외 22 작성의 진술서(갑 제6호증의 36)에 의하면, 소외 2의 처 정씨(등기 신청시 제출한 서류의 전체적 취지에 의하면 온양 정씨이다)가 1933. 8. 21. 사망하였음을 보증한다고 하였던 점, 언제 위 온양 정씨가 소외 2와 이혼하였다거나, 다시 소외 3과 혼인하였다는 호적상 기재가 전혀 없는 점, 망 소외 1이 6·25사변 이후 호적을 다시 만들 당시 모(모) 정씨를 자신의 호적에 편입시키기 위해 그 사유를 잘못 신고한 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 위 을다 제4호증의 2, 3의 위 기재만으로는 참가인의 위 주장을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 위 주장은 이유 없다.

(2) 협의취득 주장에 대한 판단

(가) 주장

참가인은, 피고 대한민국이 별지 목록 기재 2, 4 내지 7의 각 토지를 국도 45호선의 도로부지로 편입하여 공사를 하면서 이 사건 각 토지를 수용하고 1983. 1. 28. 보상금을 공탁함으로써 공공용지의 취득 및 손실보상에 관한 특례법 제6조 에 의하여 위 각 토지의 소유권을 적법하게 취득하였다는 취지로 주장하므로 살피건대, 을나 제1, 2호증(각 가지번호 포함)의 각 기재만으로는 피고 대한민국이 위 각 토지를 구 공공용지의 취득 및 손실보상에 관한 특례법(2002. 2. 4. 법률 제6656호로 폐지) 제6조 제1항 , 같은 법 시행령 제4조 제1항 , 제2항 소정의 공시송달 요건을 구비하여 협의에 갈음하는 공시송달을 한 후 같은 법 제6조 제2항 에 따라 보상금을 공탁함으로써 소유권을 취득하였음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 아무런 증거가 없으므로 참가인의 위 주장은 이유 없다.

(3) 참가인의 점유취득시효 주장에 대한 판단

(가) 주장

이 사건 각 토지에 대하여 참가인의 부(부) 소외 5가 점유하여 오다가, 위 소외 5가 사망한 1964. 11. 28. 무렵부터 참가인이 이 사건 각 토지를 소유의 의사로 평온·공연하게 점유하여 와 이 사건 토지에 대한 점유취득시효가 완성되었으므로 그로부터 취득한 피고들 명의의 위 각 등기는 실체적 권리관계에 부합하는 유효한 등기이다.

(나) 판단

먼저, 소외 5 및 참가인이 이 사건 토지를 점유하여 왔는지 여부에 대하여 보건대, 이에 부합하는 참가인의 처(처)인 제1심 증인 소외 9의 증언은 을나 제1 내지 4호증의 각 기재에 비추어 선뜻 믿기 어렵고 당심 증인 소외 10의 증언만으로는 이를 인정하기 부족하며, 달리 이를 인정할 아무런 증거가 없으므로, 위 점유취득시효 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

(4) 공동상속인 존재 주장에 대한 판단

(가) 주장

망 소외 1의 누이인 망 소외 4와 계모자 관계에 있는 소외 7과 소외 8도 온양 정씨의 공동재산상속인이므로 자신의 상속지분을 넘어서는 원고들의 청구는 이유 없다.

(나) 판단

살피건대, 앞서 본 바와 같이 망 소외 4가 1962. 4. 4. 사망하였으므로, 망 소외 4와 소외 7, 8 사이의 계모자 관계는 온양 정씨가 사망한 1971. 8. 10. 당시 이미 소멸하였다 할 것이어서, 위 주장 역시 이유 없다.

(5) 피고 대한민국의 점유취득시효 항변에 대한 판단

(가) 주장

피고 대한민국은 별지 목록 기재 2, 4 내지 7의 각 토지를 국도 45호선의 도로부지로 편입하면서 토지소유자의 행방이 파악되지 않아 1983. 1. 28. 보상금을 공탁하고 위 토지의 점유를 개시하여 20년 동안 소유의 의사로서 평온 공연하게 점유하였으므로 민법 제245조 제1항 에 의하여 소유권을 취득하였다.

(나) 판단

살피건대, 을나 제1 내지4호증(각 가지번호 포함)의 각 기재에 의하면, 피고 대한민국은 1983년경 국도 45선 도로개설공사 구역에 편입된 별지 목록 기재 2, 4 내지 7의 각 토지 소유자로부터 보상금 수령요청이 없고, 소유자인 망 소외 2의 행방이 파악되지 않는 등 채권자를 확정할 수 없자 위 토지에 대한 보상금을 공탁하고 위 토지에 대한 점유를 개시하여 현재까지 도로로 사용하고 있는 사실을 인정할 수 있고, 피고 대한민국이 위 각 토지를 취득하게 된 경위와 토지의 현황 등에 비추어 볼 때, 피고 대한민국은 소유의 의사로서 위 토지의 점유를 개시하였다고 봄이 상당하므로, 피고 대한민국은 20년간 소유의 의사로서 평온, 공연하게 점유를 계속함으로서 2003. 1. 28.경 위 토지의 소유권을 취득하였다고 봄이 상당하므로 피고 대한민국의 위 항변은 이유 있다.

(다) 원고들의 피고 대한민국이 시효이익을 포기하였다는 재항변에 대한 판단

이에 대하여 원고들은, 피고 대한민국이 위 취득시효 완성 후인 2004. 5. 9. 피고들 보조참가인에게 보상금을 지급함으로써 시효이익을 포기하였다고 재항변하나, 이는 피고 대한민국이 보상금 수령자를 확정할 수 없어 공탁하였던 보상금을 지급한 것으로서 이를 취득시효완성의 이익을 포기하는 적극적인 의사표시로 볼 수 없으므로 원고들의 재항변은 이유 없다.

3. 결론

그렇다면, 원고들에게, 피고 1은 이 사건 1토지에 관하여, 피고 2는 이 사건 3토지에 관하여, 각 1/3 지분씩 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있으므로, 원고들의 이 부분 청구는 이유 있어 이를 각 인용하고, 원고들의 피고 대한민국에 대한 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결 중 피고 대한민국에 대한 부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 피고 대한민국의 항소를 받아들여 피고 대한민국의 패소부분을 취소하고 그 취소부분에 해당하는 원고들의 청구를 기각하기로 하고, 피고 1, 2에 대한 부분은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피고 1, 2의 항소는 이유 없으므로 이를 각 기각하기로 하되, 당심에 이르러 사망한 소외 1의 상속인인 원고들이 소송수계를 하였으므로 제1심 판결 중 원고에 관한 부분을 변경하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

[별지 토지 목록 생략]