[1] 제3자를 위한 계약에 있어 제3자의 권리를 변경·소멸시키는 행위의 효력

[2] 제3자를 위한 계약으로 생긴 제3자의 권리를 변경·소멸시키는 행위에 대하여 제3자의 묵시적 추인이 있었다고 본 원심을 파기한 사례

[1] 제3자를 위한 계약에 있어서, 제3자가 민법 제539조 제2항에 따라 수익의 의사표시를 함으로써 제3자에게 권리가 확정적으로 귀속된 경우에는, 요약자와 낙약자의 합의에 의하여 제3자의 권리를 변경·소멸시킬 수 있음을 미리 유보하였거나, 제3자의 동의가 있는 경우가 아니면 계약의 당사자인 요약자와 낙약자는 제3자의 권리를 변경·소멸시키지 못하고, 만일 계약의 당사자가 제3자의 권리를 임의로 변경·소멸시키는 행위를 한 경우 이는 제3자에 대하여 효력이 없다.

[2] 제3자를 위한 계약으로 생긴 제3자의 권리를 변경·소멸시키는 행위에 대하여 제3자의 묵시적 추인이 있었다고 본 원심을 파기한 사례.

[1] 민법 제539조 , 제541조 [2] 민법 제139조 , 제539조 , 제541조

[1] 대법원 1974. 12. 10. 선고 73다1591 판결(공1975, 8249)

원고 (소송대리인 변호사 배만운)

정원경 (소송대리인 법무법인 창조 담당변호사 이기욱 외 1인)

서울지법 200 1. 4. 20. 선고 2000나44804 판결

원심판결 중 금 23,000,000원 및 그에 대한 지연손해금청구 부분에 관한 원고 패소 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다. 원고의 나머지 상고를 기각한다.

상고이유를 판단한다.

1. 원심의 판단

가. 원심은 다음과 같은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 그 내세운 증거들을 종합하여 이를 인정할 수 있다고 하였다.

(1) 원고는 처인 소외인을 대리하여 1990. 10. 30. 피고와의 사이에, 피고 소유의 이 사건 건물을 전세보증금 1,600만 원, 기간은 1990. 10. 30.부터 9개월로 정하여 임차하는 계약(이하 '1차 계약'이라 한다)을 체결하면서, 피고가 권리금 및 시설비 일체를 제3의 임차인에 대하여 인정하고, 보증금의 반환은 원고에게 직접하기로 하는 특약을 하였는데, 계약 당시 원고는 입회인으로 날인하였고, 원고가 준비한 보증금 1,600만 원을 피고에게 지급하였다.

(2) 소외인은 이 사건 건물에서 제과점을 운영하였는데 1차 계약의 기간만료 후인 1991. 9. 11. 원고와 소외인은 피고 집을 방문하여 보증금을 700만 원 인상하여 총 2,300만 원으로 하여 임대차계약을 갱신(이하 '2차 계약'이라 한다)하였는바, 당시 작성된 2차 계약(갑 제3호증)상에는 보증금액수만 기재되었을 뿐 다른 사항에 대한 기재는 없었다.

(3) 그 후 소외인이 2차 계약의 기간이 만료되자 1993. 7. 30. 피고와의 사이에 보증금 2,700만 원, 기간은 그 날부터 24개월로 하는 임대차계약(이하 '3차 계약'이라 한다)을 체결하면서, 임대인은 권리금을 책임지지 아니한다는 특약을 하고, 새로운 임대차계약서(을 제1호증)를 작성하여 임차인으로 날인한 다음(3차 계약상에는 원고에게 보증금을 반환하기로 한다는 특약이 없다), 위 계약 체결을 위하여 원고로부터 받은 400만 원을 추가로 피고에게 지급하였다.

(4) 그런데 소외인은 원고와 가정불화로 1994년 3월경 가출하였고, 그 무렵 원고를 상대로 이혼소송을 제기하여 1995. 3. 19. 이혼판결이 확정되었는데, 소외인은 1979. 5. 9. 원고와 혼인신고를 한 이래 1남 1녀를 사이에 두고 15년 이상 혼인생활을 하였음에도 불구하고 원고에게 위자료나 재산분할을 청구하지 아니하였고, 원고로부터 직접 위 명목으로 지급받은 돈도 없었다.

(5) 한편, 피고는 1995. 1. 10. 소외인에게 3차 계약의 기간이 만료하는 1995. 7. 30. 이후 계약의 갱신을 거절할 뜻을 통고하였는데 1995. 2. 7. 원고로부터 소외인과 체결한 3차 계약은 인정할 수 없다면서 원고 자신에게 보증금과 시설비를 지급할 것을 요청하는 통지를 받자, 1995. 2. 27. 원고에게 소외인과 체결한 3차 계약에 따라 소외인에게 보증금 2,700만 원을 지급할 것을 알리면서 원고가 보증금을 수령하려면 3차 계약서 원본이나 소외인의 위임장을 제출할 것을 요구하는 통지를 보냈으나, 원고가 아무런 조치를 취하지 아니하자 피고는 1995. 9. 1. 소외인에게 보증금 2,700만 원을 반환하였다.

나. 위와 같은 사실에 터잡아 원심은 다음과 같이 판단하였다.

(1) 원고가 임차인임을 내세워 보증금의 지급을 구함에 대하여

1, 2, 3차 계약상 임차인으로 소외인이 기재되어 있고, 소외인이 이 사건 건물에서 영업을 하였을 뿐 아니라, 소외인은 1차 계약 당시 참석하지 아니하였으나 2차, 3차 계약의 체결에는 관여하였으므로, 비록 그 보증금이 원고에 의하여 주로 마련되었다 하더라도 1차 계약 뿐 아니라 전 계약에 걸쳐 이 사건 건물의 임차인은 소외인으로 봄이 상당하다고 하여 원고의 위 주장을 배척하였다.

(2) 원고에 대한 보증금반환특약의 소멸행위가 무효라는 주장 등에 대하여

원심은, 1차 계약 당시 피고가 원고에게 보증금을 반환하기로 약정한 것은 제3자를 위한 약정이라 할 것이어서, 민법 제541조에 의하여 소외인이나 피고가 임의로 그 권리를 소멸시킬 수 없으므로, 3차 계약을 통하여 피고가 원고 아닌 소외인에게 보증금을 반환하기로 한 약정으로 원고에게 대항할 수 없다는 원고의 주장에 대하여 다음과 같은 이유로 배척하였다.

즉, 원고는 3차 계약을 위하여 소외인에게 400만 원의 돈까지 지급하였으므로 그 무렵 3차 계약이 체결되었다는 사실을 알고 있었고, 3차 계약일인 1993. 7. 30.부터 소외인이 1994년 4월경 가출하기 전까지 상당한 시일이 있었던 만큼 그 동안 원고가 3차 계약서를 검토하여 보증금반환특약이 없다는 점을 충분히 알았을 것으로 보이는데도, 이에 대하여 원고가 피고에게 처음으로 내용통지를 한 1995. 2. 7. 이전에는 피고에게 명시적으로 이의를 제기한 사실이 없는 점에 비추어, 원고로서는 3차 계약의 내용을 알면서 그 계약 내용에 따라 원고의 보증금반환채권을 소멸케 하는 데 대하여 추인한 것으로 보이고, 더구나 원고는 1995. 2. 27. 피고로부터 보증금을 수령하기 위하여는 3차 계약서를 가지고 오거나 소외인의 위임을 받아오라는 통지를 받고서도 그 즉시 보증금반환에 관하여 아무런 법적 조치를 취하지 아니한 점과, 소외인은 이혼소송에서 원고에게 위자료나 재산분할을 따로 요구하지 아니하였고 그 명목으로 원고로부터 직접 지급받은 돈도 없었으며, 원고는 소외인이 1995. 9. 1. 피고로부터 보증금 2,700만 원을 반환 받은 것을 알면서도 소외인에게 그 보증금에 대하여 어떠한 이의를 제기하지 아니한 사정 등에 비추어 보면, 원고와 소외인은 보증금 2,700만 원을 이혼에 따른 위자료 등으로 할 의사였음이 엿보인다고 할 것이므로, 이 점에서도 원고는 피고가 소외인에게 보증금 2,700만 원을 지급한 것을 추인하였다고 볼 수 있다.

2. 이 법원의 판단

가. 임대차계약의 당사자에 대한 상고이유에 대하여

원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 건물에 관한 1, 2, 3차 임대차계약의 임차인은 소외인이라고 한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 심리미진이나 법리오해 등의 위법이 있다 할 수 없다.

나. 제3자를 위한 계약 및 추인에 관한 상고이유에 대하여

(1) 제3자를 위한 계약에 있어서, 제3자가 민법 제539조 제2항에 따라 수익의 의사표시를 함으로써 제3자에게 권리가 확정적으로 귀속된 경우에는, 요약자와 낙약자의 합의에 의하여 제3자의 권리를 변경·소멸시킬 수 있음을 미리 유보하였거나 (대법원 1974. 12. 10. 선고 73다1591 판결 참조), 제3자의 동의가 있는 경우가 아니면 계약의 당사자인 요약자와 낙약자는 제3자의 권리를 변경·소멸시키지 못하고, 만일 계약의 당사자가 제3자의 권리를 임의로 변경·소멸시키는 행위를 한 경우 이는 제3자에 대하여 효력이 없다 고 보아야 할 것이다.

1차 계약 및 1차 계약의 내용을 그대로 유지하면서 보증금만 2,300만 원으로 증액한 2차 계약에서 피고와 소외인이 원고에게 보증금을 반환하기로 한 특약은 제3자를 위한 계약에 해당한다고 할 것이고, 기록에 의하면, 원고는 소외인을 대리하여 1차 계약을 체결하면서 피고에게 보증금을 지급하고 그 명의의 영수증을 교부받음으로써, 그리고 2차 계약 체결시에는 원고가 피고집을 방문하여 임대차보증금을 원고에게 반환하기로 하는 1차 계약의 특약내용을 그대로 유지하는 갱신계약 체결에 입회함으로써 낙약자인 피고에 대하여 묵시적으로 수익의 의사표시를 하였다고 할 것이므로, 그 후 소외인과 피고가 3차 계약을 체결하면서 보증금을 원고에게 지급하기로 하는 위 특약을 삭제함으로써 원고의 피고에 대한 보증금반환청구권을 소멸시킨 행위는 민법 제541조에 의하여 특별한 사정이 없는 한 무효라고 할 것이다.

다만, 3차 계약시 증액된 보증금 400만 원에 관하여는 원고에게 이를 반환하기로 하는 특약이 이루어지지 아니한 것이므로 피고는 임차인인 소외인에게 이를 반환할 의무가 있다 할 것이다.

(2) 원심은 보증금반환청구권의 소멸행위에 대한 원고의 추인 여부를 판단함에 있어, 3차 계약일인 1993. 7. 30.부터 소외인이 가출한 1994년 4월경까지 상당한 기간이 있었던 만큼 그 동안 원고가 소외인과 피고 사이에 체결된 3차 계약서를 검토하여 보증금반환특약이 없다는 점을 충분히 알았을 것으로 보인다고 하였으나, 기록에 의하면, 원고와 소외인은 소외인이 가출하기 이전부터 불화가 있었던 것으로 보이고, 소외인이 3차 계약서를 소지하고 가출한 사실이 엿보이는 점에 비추어 보면, 3차 계약일로부터 소외인이 가출하기까지 8개월 남짓 되는 기간이 있었다 하여 원고가 소외인이 소지하고 있는 3차 계약서를 검토하여 3차 계약서상에 원고에 대한 보증금반환특약이 없다는 사실을 알았다고 단정할 수는 없는 것이다. 나아가 원심은, 소외인이 원고와 혼인생활을 오래 하다가 원고의 귀책사유로 재판상 이혼을 하였음에도 위자료나 재산분할을 청구하지 아니한 점에 비추어 소외인이 이 사건 보증금을 이혼 위자료조로 지급받아 가는 것이 원고와 소외인 양측의 의사였음이 엿보인다고 판단하였으나, 기록에 의하면, 원고가 소외인과의 이혼소송이 계속중이던 1995. 2. 7.에 3차 계약이 무효라고 주장하며 보증금을 자신에게 지급하여 줄 것을 피고에게 요구하였고, 1996. 2. 7.에는 그 실질적 임차인이 원고라고 주장하며 피고를 업무방해 혐의로 고소하기까지 하였으며, 1997. 9. 26. 보증금반환청구권을 청구채권으로 하여 피고 소유의 부동산을 가압류하고 1998. 10. 14. 이 사건 소를 제기한 사실을 알 수 있는바, 사정이 이러하다면 비록 소외인이 원고를 상대로 이혼 소송을 제기하면서 따로 위자료나 재산분할을 청구하지 아니하였다 하더라도, 이 사건 보증금을 이혼 위자료조로 소외인이 받아가도록 하는 것이 원고와 소외인 양측의 의사였다고 단정할 수는 없고, 달리 이 점을 인정하기에 족한 자료를 기록상 찾아볼 수 없다.

(3) 그렇다면 원심이 확정한 나머지 사실만으로는, 원고가 소외인과 피고 사이에 체결된 3차 계약의 내용을 알면서 그 계약 내용에 따라 원고의 2,300만 원의 보증금반환청구권을 소멸케 하거나 이를 소외인에게 지급하는 데 대하여 묵시적으로 추인하였다고 평가할 수는 없다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 묵시적 추인이 있었다고 본 원심에는 사실을 오인하였거나 묵시적 추인에 관한 법리를 오해한 위법을 저지른 것이라고 할 것이다.

이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다.

3. 그러므로 원심판결 중 2,300만 원 및 그에 대한 지연손해금 청구부분에 관한 원고 패소 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 서울지방법원 본원 합의부에 환송하고, 원고의 나머지 상고는 이를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.