피고 인과 검사의 항소를 모두 기각한다.

1. 항소 이유의 요지

가. 피고인 - 원 심이 유죄로 판단한 사기 미수죄, 횡령죄 부분에 대하여 - ⑴ 사실 오인 ㈎ 사기 미수죄 부분 피고인이 배당요구 당시 과다하게 채권 금액을 기재하기는 하였으나 이는 경매 절차에서 일부만 배당 받을 것을 예상하여 한 행동에 불과 하고, 피고인이 전혀 아무런 채권도 없이 배당요구를 한 것은 아니었다.

이 사건 경매 절차에서 매각대금이 완납되어 실제 배당이 이루어졌더라도, 피고인이 실제 배당 받을 금액은 5억원에 미치지 못하였는바, 이는 피고인의 실제 채권 금액에 근접하거나, 이에 미치지 못하는 금액에 해당하므로, 피고인이 이 사건 공소사실과 같이 배당요구를 한 것이 사기죄의 실행행위에 해당한다고 단정할 수 없다.

따라서 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 원심판결에는 사실 오인 내지 법리 오해의 위법이 있다.

㈏ 횡령죄 부분 피고인이 위임 사무처리의 결과 경락 예정 자로부터 지급 받을 금원의 지급 방법과 채권자들( 피해자들) 간 분배방식, 피해자들이 유치권 포기의 대가로 지급 받을 금원의 최저 액 등에 관하여 피고인과 피해자들 사이에 아무런 합의가 성립되지 않았다.

따라서 피고인과 피해자들 사이에 구체적인 위임관계가 형성되지 아니한 이상, 피고인이 경락인으로부터 수령한 금원에 대하여 곧바로 피해자들이 피고인에 대한 관계에서 위임 인의 지위에서 그 소유권을 가진다고 보기는 어렵다.

그럼에도 원심은 피고인이 수임인으로서 경락 예정 자로부터 수령한 금원에 있어 피해자들이 소유권을 갖는다는 전 제하에 피고인이 이를 처분한 것이 횡령죄에 해당한다고 판단하였는바, 이러한 원심판결에는 사실 오인 또는 법리 오해의 위법이 있다.

⑵ 양형 부당 원심이 피고인에게...