근저당권의 피담보채무가 확정되기 전에는 채무의 범위나 채무자의 변경이 가능한지 여부(적극) 및 근저당권의 채무의 범위나 채무자가 변경된 경우, 변경 전의 범위에 속하는 채권이나 채무자에 대한 채권은 그 근저당권의 피담보채무에서 제외되는지 여부(적극)

근저당권은 당사자 사이의 계속적인 거래관계로부터 발생하는 불특정채권을 어느 시기에 계산하여 잔존하는 채무를 일정한 한도액 범위 내에서 담보하는 저당권으로서 보통의 저당권과 달리 발생 및 소멸에 있어 피담보채무에 대한 부종성이 완화되어 있는 관계로 피담보채무가 확정되기 이전이라면 채무의 범위나 또는 채무자를 변경할 수 있는 것이고, 채무의 범위나 채무자가 변경된 경우에는 당연히 변경 후의 범위에 속하는 채권이나 채무자에 대한 채권만이 당해 근저당권에 의하여 담보되고, 변경 전의 범위에 속하는 채권이나 채무자에 대한 채권은 그 근저당권에 의하여 담보되는 채무의 범위에서 제외된다.

민법 제357조 , 제360조

대법원 1993. 3. 12. 선고 92다48567 판결(공1993상, 1167)

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서울고법 1997. 2. 28. 선고 96나33596, 33602 판결

상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

상고이유를 판단한다.

근저당권은 당사자 사이의 계속적인 거래관계로부터 발생하는 불특정채권을 어느 시기에 계산하여 잔존하는 채무를 일정한 한도액 범위 내에서 담보하는 저당권으로서 보통의 저당권과 달리 발생 및 소멸에 있어 피담보채무에 대한 부종성이 완화되어 있는 관계로 피담보채무가 확정되기 이전이라면 채무의 범위나 또는 채무자를 변경할 수 있는 것이고, 채무의 범위나 채무자가 변경된 경우에는 당연히 변경 후의 범위에 속하는 채권이나 채무자에 대한 채권만이 당해 근저당권에 의하여 담보되고, 변경 전의 범위에 속하는 채권이나 채무자에 대한 채권은 그 근저당권에 의하여 담보되는 채무의 범위에서 제외되는 것이다 (대법원 1993. 3. 12. 선고 92다48567 판결 참조).

원심판결 이유에 의하면 원심은 그 증거에 의하여 그 판시와 같은 사실들을 인정한 다음, 비록 이 사건 각 근저당권의 채무자인 소외 1 등의 채무가 모두 변제되기는 하였으나 위 소외 1 등과 물상보증인인 소외 2 및 근저당권자인 피고 사이에 이 사건 각 근저당권의 채무자를 위 소외 2로 변경하여 대출거래를 계속하기로 하는 합의에 따라 채무자를 소외 2로 하는 이 사건 각 근저당권변경등기가 경료된 것이므로, 그 채무자가 변경된 이 사건 각 근저당권은 변경된 채무자인 위 소외 2의 채무를 포괄적으로 담보하는 근저당권으로서 유효하게 존속되는 것이라는 이유로, 이 사건 각 근저당권변경등기가 무효라거나 피고가 이 사건 경매절차에서 배당받은 위 소외 2에 대한 채권이 이 사건 각 근저당권의 피담보채무가 아님을 전제로 하는 원고의 이 사건 청구를 배척하였는바, 앞서 본 법리와 함께 기록에 의하여 관계 증거를 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 모두 옳게 수긍이 가고, 거기에 상고이유가 지적하는 바와 같은 판단유탈, 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 채무인수 및 근저당권의 성질에 관한 법리오해 등의 위법은 없다.

그리고 위와 같이 위 소외 1 등의 채무가 채무자 교체에 의한 변경계약으로 인하여 이 사건 각 근저당권의 담보 범위에서 벗어나게 되고 이 사건 각 근저당권은 새로 피담보채무의 범위에 속하게 된 위 소외 2의 채무만을 담보하기 위하여 유효하게 존속하는 것이므로, 이와 같이 이 사건 각 근저당권이 유효하게 존속하는 것으로 보는 이상 여기에 상고이유가 지적하는 바와 같은 무효등기의 유용에 관한 문제는 생길 여지가 없다 할 것이고, 따라서 이 부분 상고이유 역시 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

상고이유는 받아들일 수 없다.

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.