[1] ‘음주감지기에 의한 시험’을 도로교통법 제150조 제2호 에 정한 음주측정거부죄의 성립요건인 ‘음주측정요구’로 볼 수 있는지 여부(소극)

[2] 음주측정 목적으로 운전자를 강제로 연행하기 위해 준수해야 하는 절차 및 위법한 체포 상태에서 이루어진 음주측정요구에 불응한 행위를 처벌할 수 있는지 여부(소극)

[3] 주취운전자가 경찰공무원의 음주측정을 위한 동행요구를 거부하면서 그 경찰공무원을 폭행할 것처럼 행동하였더라도, 호흡측정기에 의한 적법한 음주측정요구가 없었다면 도로교통법상 음주측정거부죄는 성립할 수 없고, 이러한 상황에서 강제연행되어 음주측정요구에 재차 불응한 행위 역시 도로교통법상 음주측정거부죄를 구성하지 않는다고 한 사례

[1] 도로교통법 제150조 제2호 에서 규정하고 있는 음주측정거부죄는 술에 취한 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 사람이 같은 법 제44조 제2항 의 규정에 의한 경찰공무원의 측정에 응하지 아니한 경우에 성립한다. 그런데 같은 법 제44조 제2항 에 의하면, 경찰공무원은 운전자가 술에 취하였는지의 여부를 호흡조사에 의하여 측정할 수 있다고 규정하고 있다. 음주측정거부죄가 성립되기 위한 전제로서의 경찰공무원의 음주측정요구는 호흡을 채취하여 그로부터 주취의 정도가 구체적·객관적으로 표시되는 호흡측정기에 의한 측정요구를 말하고, 이러한 호흡측정기에 의한 음주측정을 요구하기 이전에 사용되는 음주감지기에 의한 시험은 음주측정을 하기 위한 요건, 즉 술에 취한 상태에서 자동차를 운전하였다고 인정할 만한 지를 객관적으로 확인하기 위한 하나의 수단에 불과하다. 따라서 이러한 음주감지기에 의한 시험만으로는 음주측정거부죄에서 말하는 경찰공무원의 음주측정요구가 있었다고 볼 수 없다.

[2] 교통안전과 위험방지를 위한 필요가 없음에도, 주취운전을 하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있다는 이유만으로 이루어지는 음주측정은 이미 행하여진 주취운전이라는 범죄행위에 대한 증거수집을 위한 수사절차로서의 의미를 갖는다. 이러한 음주측정을 위하여 당해 운전자를 강제로 연행하기 위해서는 수사상의 강제처분에 관한 형사소송법상의 절차에 따라야 하고, 이러한 절차를 무시한 채 이루어진 강제연행은 위법한 체포에 해당한다. 만약, 위법한 체포 상태에서 음주측정요구가 이루어진 경우, 음주측정요구를 위한 위법한 체포와 그에 이은 음주측정요구는 주취운전이라는 범죄행위에 대한 증거수집을 위하여 연속하여 이루어진 것으로서, 개별적으로 그 적법 여부를 평가하는 것은 적절하지 않고 그 일련의 과정을 전체적으로 보아 위법한 음주측정요구가 있었던 것으로 볼 수밖에 없다. 설사 운전자가 주취운전을 하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있다 하더라도, 그 운전자에게 경찰공무원의 이와 같은 위법한 음주측정요구에 대해서까지 응할 의무가 있다고 보아 이를 강제하는 것은 부당하므로, 이에 불응하였다고 하여 음주측정거부에 관한 도로교통법 위반죄로 처벌할 수는 없다.

[3] 주취운전자가 경찰공무원의 음주측정을 위한 동행요구를 거부하면서 그 경찰공무원을 폭행할 것처럼 행동하였더라도, 호흡측정기에 의한 적법한 음주측정요구가 없었다면 도로교통법상 음주측정거부죄는 성립할 수 없고, 이러한 상황에서 강제연행되어 음주측정요구에 재차 불응한 행위 역시 도로교통법상 음주측정거부죄를 구성하지 않는다고 한 사례.

[1] 도로교통법 제44조 제2항 , 제150조 제2호 [2] 도로교통법 제44조 제2항 , 제150조 제2호 , 형사소송법 제199조 제1항 [3] 도로교통법 제44조 제2항 , 제150조 제2호 , 형사소송법 제199조 제1항

[2] 대법원 2006. 11. 9. 선고 2004도8404 판결 (공2006하, 2123)

피고인

정희선

대한법률구조공단 인천지부 공익법무관 박상범

피고인은 무죄.

1. 이 사건 공소사실의 요지

피고인은 2007. 9. 1. 17:15경 인천 중구 운서동 2851 소재 인천공항 장기주차장 앞길에서 백제운수 소속 (차량번호 생략) 쏘나타 영업용 택시를 운전하다가, 입에서 술 냄새가 나는 등 술에 취한 상태에서 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있어, 경찰공무원으로부터 음주측정을 요구받고도 정당한 이유 없이 이에 응하지 아니하였다.

2. 판 단

도로교통법 제150조 제2호 에서 규정하고 있는 음주측정거부죄는 술에 취한 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 사람이 같은 법 제44조 제2항 의 규정에 의한 경찰공무원의 측정에 응하지 아니한 경우에 성립하는 것인데, 같은 법 제44조 제2항 에 의하면 경찰공무원은 운전자가 술에 취하였는지의 여부를 호흡조사에 의하여 측정할 수 있다고 규정하고 있으므로, 음주측정거부죄가 성립되기 위한 전제로서의 경찰공무원의 음주측정요구는 호흡을 채취하여 그로부터 주취의 정도가 구체적·객관적으로 표시되는 호흡측정기에 의한 측정요구를 말하며, 이러한 호흡측정기에 의한 음주측정을 요구하기 이전에 사용되는 음주감지기에 의한 시험은 음주측정을 하기 위한 요건, 즉 술에 취한 상태에서 자동차를 운전하였다고 인정할 만한 지를 객관적으로 확인하기 위한 하나의 수단에 불과하므로, 이러한 음주감지기에 의한 시험만으로는 음주측정거부죄에서 말하는 경찰공무원의 음주측정요구가 있었다고 볼 수는 없다. 나아가 교통안전과 위험방지를 위한 필요가 없음에도, 주취운전을 하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있다는 이유만으로 이루어지는 음주측정은 이미 행하여진 주취운전이라는 범죄행위에 대한 증거수집을 위한 수사절차로서의 의미를 가지는 것이어서, 위와 같은 음주측정을 위하여 당해 운전자를 강제로 연행하기 위해서는 수사상의 강제처분에 관한 형사소송법상의 절차에 따라야 하고, 이러한 절차를 무시한 채 이루어진 강제연행은 위법한 체포에 해당한다 할 것이므로, 이와 같은 위법한 체포 상태에서 음주측정요구가 이루어진 경우, 음주측정요구를 위한 위법한 체포와 그에 이은 음주측정요구는 주취운전이라는 범죄행위에 대한 증거수집을 위하여 연속하여 이루어진 것으로서, 개별적으로 그 적법 여부를 평가하는 것은 적절하지 않고 그 일련의 과정을 전체적으로 보아 위법한 음주측정요구가 있었던 것으로 볼 수밖에 없으며, 운전자가 주취운전을 하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있다 하더라도 그 운전자에게 경찰공무원의 이와 같은 위법한 음주측정요구에 대해서까지 그에 응할 의무가 있다고 보아 이를 강제하는 것은 부당하므로, 그에 불응하였다고 하여 음주측정거부에 관한 도로교통법 위반죄로 처벌할 수는 없다고 할 것이다.

그러므로 살피건대, 기록에 의하면, 피고인은 2007. 9. 1. 인천국제공항 장기주차장 내에서 택시기사인 공소외 1과 공소외 2가 서로 싸우는 것을 말리다가, 공소외 1을 자신의 (차량번호 생략) 쏘나타 영업용 택시에 태워 그 장소를 빠져나간 사실, 피고인은 공소외 1과 주변 상가에서 술을 마신 후 술에 취한 상태에서 위 택시를 운전하여 다시 인천국제공항 장기주차장으로 되돌아온 사실(피고인은 공소외 1과 술을 마신 후에는 동생인 공소외 3이 위 택시를 운전하였을 뿐 자신은 운전한 사실이 없다고 주장하나, 이에 부합하는 듯한 증인 공소외 3의 증언은 선뜻 믿기 어렵고, 오히려 피고인이 위 택시 안에서 주차장에 들어오기 위해 주차권을 뽑는 것을 직접 목격하였다는 증인 공소외 2의 법정진술이나 피고인이 수사기관에서 운전한 사실을 자백하기도 하였던 점 등 여러 사정에 비추어 볼 때 피고인이 당시 술에 취한 상태에서 위 택시를 운전하여 위 주차장에 들어온 사실은 충분히 인정된다고 할 것이다), 한편 당시 위 폭행사건에 관한 신고를 받고 출동하였던 경찰관 공소외 4는 공소외 2와 함께 경찰서로 이동하기 위해 주차장을 빠져 나가다가 피고인이 다시 주차장으로 들어오고 있다는 공소외 2의 얘기를 듣고 폭행사건의 가해자 행방을 알기 위해 피고인 쪽으로 다가간 사실, 공소외 4는 피고인과 대화 도중 피고인이 상당히 술에 취한 상태에 있다는 것을 확인하고 동료 경찰관인 공소외 5에게 인천국제공항 장기주차장에 음주운전자가 있다는 것을 알리고 출동을 요청한 사실, 경찰관 공소외 5는 공항 관내 순찰을 돌고 있던 중 공소외 4로부터 연락을 받고, 호흡측정기 없이 당시 순찰차에 있던 음주감지기만을 가지고 위 장기주차장에 도착한 사실, 공소외 5는 피고인에 대한 음주감지기 시험을 하였는데 음주감지기가 3단계 중 최고 단계의 반응을 보이자 피고인에게 음주측정을 위해 공항경찰대로 동행할 것을 요구한 사실, 피고인은 자신이 운전한 사실이 없다고 하면서 대리운전을 하여 왔다고 하거나 옆에 있던 다른 사람에게 대신 운전하였다고 말해 달라고 부탁하기도 하는 등의 행동을 보이다가, 공소외 5에게 욕설을 하고 거칠게 반항하면서 공항경찰대로 갈 수 없다고 동행요구를 거부한 사실, 공소외 5는 30분이 넘게 피고인에게 음주측정을 요구하면서 음주측정을 위해 공항경찰대 사무실로 동행할 것을 요청하였으나, 피고인은 절대 응할 수 없다면서 공소외 5를 폭행할 것처럼 행동한 사실, 이에 공소외 5는 피고인을 음주측정거부죄의 현행범인으로 체포하여 피고인을 인천공항경찰대 교통계 사무실로 인치한 사실, 이후 경찰관 공소외 6은 피고인에게 위 사무실에 비치된 호흡측정기를 이용하여 음주측정에 응할 것을 요구하였으나 피고인은 재차 이를 거부한 사실 등을 인정할 수 있는바, 위 인정 사실에 의하면, 경찰공무원은 피고인이 술에 취한 상태에서 운전하였는지를 객관적으로 확인하는 단계에 불과한 음주감지기에 의한 시험만을 하였을 뿐 호흡측정기에 의한 음주측정을 요구하지 않은 상태에서, 피고인이 음주측정에 불응하였다는 것으로 피고인을 음주측정거부죄의 현행범인으로 체포한 것이므로, 비록 피고인이 주취운전을 한 상태에서 경찰공무원의 음주측정을 위한 동행요구를 거부하면서 그 경찰공무원을 폭행할 것처럼 행패를 부렸다 하더라도 그러한 사실만으로 적법한 측정요구도 없이 곧바로 도로교통법상의 음주측정거부죄가 성립한다고 볼 수는 없다. 나아가 위와 같이 피고인에 대한 음주측정거부죄가 성립될 수 없음에도 불구하고, 피고인을 음주측정거부죄의 현행범인으로 체포하여 공항경찰대까지 연행한 이상, 그와 같은 경찰공무원의 피고인에 대한 강제연행은 위법한 체포에 해당한다고 하지 않을 수 없고, 그러한 위법한 체포가 지속된 상태에서 경찰공무원이 다시 호흡측정기에 의한 음주측정을 요구하였다 하더라도, 이는 전체적으로 볼 때 위법한 음주측정요구라고 볼 수밖에 없어, 피고인이 주취운전을 하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있기는 하나, 이러한 위법한 음주측정요구에 대해서까지 이에 응할 의무가 있다고 보아 이를 강제할 수는 없으므로, 결국 공항경찰대에서 경찰공무원으로부터 재차 음주측정요구를 받고도 다시 이에 불응한 피고인의 행위도 도로교통법상의 음주측정거부죄에 해당한다고 볼 수는 없다.

따라서 이 사건의 음주측정요구의 경우 피고인에 대한 적법한 음주측정요구 자체가 없었거나 위법한 체포 상태에서 이루어진 것이어서 이에 응할 의무가 없었다고 할 것이고, 이와 달리 피고인에 대하여 적법한 절차에 따른 음주측정요구가 있었음에도 불구하고, 피고인이 이에 불응하였다는 사실을 인정할 다른 증거는 없다.

3. 결 론

그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고한다.