단란주점 영업자가 유흥주점 영업행위를 하여 징역 8월에 2년간 집행유예 판결을 선고받은 후 그 유예 기간 중 다시 동일한 행위를 하여 영업정지처분을 받은 경우, 그 처분에 재량권 일탈의 위법이 없다고 한 사례

식품위생법 제22조 제1항 과 그에 따른 같은법시행령 제7조 가 식품접객업의 종류를 휴게음식점영업, 일반음식점영업, 단란주점영업, 유흥주점영업으로 구분하고 있고, 허가를 받은 자가 그 허가구분에 따라 영업허가를 받은 이상, 그 법규에 따른 영업허가조건은 엄격히 지켜져야 하는 것이고, 이와 같은 법에 따른 허가조건을 지키지 않아도 아무런 제재를 받지 않는다고 한다면 법규 위반에 대하여 국민을 무감각하게 만들어 법의 존엄성이 무시되는 심각한 폐해를 가져올 것이므로, 당해 사안에서 문제가 된 위와 같은 법규 위반의 정도가 그렇게 심각한 것이 아니라고 하더라도 이에 대한 제재로서 달성하고자 하는 공익목적이 결코 적다고 할 수 없을 것이며, 더욱이 당해 단란주점영업자가 당해 단란주점에서 일찍이 여자 2명을 유흥종사자로 고용하여 유흥주점영업행위를 하였기 때문에 징역 8월에 2년간 집행유예 판결을 선고받고 확정된 후 그 집행유예 기간 중이어서 특별히 근신하여 처신하여야 할 입장에 있었음에도 불구하고 또 다시 동일한 행위를 하여 행정청이 영업정지처분을 한 경우, 행정청의 그 처분에 재량권 일탈의 위법이 없다고 한 사례.

식품위생법 제22조 제1항 , 제58조 제1항 제1호 , 제4항 , 구 식품위생법시행령(1996. 10. 14. 대통령령 제15157호로 개정되기 전의 것) 제7조 , 식품위생법시행규칙 제53조 [별표 15] Ⅱ 개별기준 3. 접객업 제9호 (자)목, 행정소송법 제1조[행정처분일반] , 제2조 , 제4조 , 제27조

대법원 1994. 10. 11. 선고 93누22678 판결(공1994하, 2998)

원고 (소송대리인 변호사 강동규)

부산광역시 부산진구청장

부산고법 1997. 7. 10. 선고 96구12368 판결

원심판결을 파기한다. 사건을 부산고등법원으로 환송한다.

상고이유를 판단한다.

1. 원심판결 이유에 의하면 원심의 사실인정과 판단은 다음과 같다.

가. 원고는 1994. 4.경부터 피고로부터 단란주점 영업허가를 받아 부산 부산진구 범천1동 839의 11에서 '조은하루'라는 상호로 단란주점을 경영하여 오던 중, 1996. 10. 4. 22:30경 여자종업원인 소외인이 위 주점 내의 홀에서 남자 손님 6명과 여자 손님 1명이 일행으로 술을 마시는 탁자에서 손님으로부터 술을 한 잔 받아 마셨고, 또 다른 남자 손님 2명이 있는 좌석에서 그들에게 술을 한 잔씩 권하고 그들로부터 한 잔씩 받아 마심으로써 유흥접객원으로서의 접대행위를 하여 식품위생법(이하 '법'이라 한다) 제22조 제1항 을 위반하였다 하여 법 제58조 제1항 제1호 , 제4항 , 법시행규칙 제53조 [별표 15] Ⅱ 개별기준 3. 접객업 제9호 (자)목의 (1) 위반시의 행정처분기준에 의하여 같은 달 29.자로 영업정지 2월(1996. 11. 4.∼1997. 1. 3.)의 처분을 받았다.

원고 경영의 위 주점은 약 40평 정도의 넓이로서 룸 2개, 홀 1개로 구성되어 있고 홀에는 탁자 7개, 의자 32개를 두고 있으며, 영상시설을 갖추어 손님들이 노래를 부를 수 있도록 되어 있는데, 소외인은 만 27세(1967. 12.생)로 1996. 7. 4.경부터 위 주점에서 손님들에게 노래반주기기를 틀어 주고 손님들이 노래를 부를 때, 옆에서 반주악기를 흔들며 흥을 돋구는 업무를 주로 하였으며, 위 적발 당일 위 소외인은 홀에서 근무를 하다가 손님들의 권유에 못이겨 그들의 좌석에 동석하여 그들에게 술을 권하고, 받아 마시었다.

원고는 이 사건 주점영업에 따른 수입으로 무직인 남편과 취학 중인 아들의 생계를 도맡고 있으며, 위 주점영업을 할 수 없게 되면 생계가 막막해지게 된다.

나. 위와 같은 사실관계를 바탕으로 하여, 원심은 법 제22조 제1항 은, 식품접객업 중 대통령령이 정하는 영업을 하고자 하는 자는 대통령령이 정하는 바에 따라 영업의 종류별, 영업소별로 보건복지부장관, 시·도지사, 시장·군수 또는 구청장의 허가를 받아야 하도록 규정하고 있고, 제58조 는 동 법조에 위반된 경우에 위 허가권자는 영업의 취소나 6월 이내의 기간을 정하여 영업의 정지를 명할 수 있도록 규정하고 있고, 법시행령(1996. 10. 14. 대통령령 제15157호로 개정되기 전의 것) 제7조 는 허가를 받아야 하는 식품접객업의 종류를 휴게음식점영업, 일반음식점영업, 단란주점영업, 유흥주점영업으로 나누고 단란주점영업자는 유흥접객원을 둘 수 없도록 규정하고 있으며, 위반시의 행정처분의 기준에 관하여 법시행규칙 제53조 [별표 15] Ⅱ 개별기준 3. 접객업 제9호 (자)목 (1)은 단란주점영업허가를 받은 자가 유흥주점영업행위를 한 때에 영업정지 2월의 처분을 하도록 규정하고 있으나, 법 위반자에 대한 행정처분의 기준을 정한 법시행규칙 [별표 15]의 규정은 행정처분에 관한 행정청 내부의 사무처리준칙을 규정한 것에 지나지 아니한다고 볼 것이므로, 행정청이 위 법규 소정의 위반행위를 이유로 행정처분을 하는 경우에도 그 위반경위나 위반 정도, 행정처분에 의하여 달성하려는 공익적 목적과 개인이 입게 될 불이익 등을 따져 그 처분의 적정을 기하여야 할 것인데, 위에서 본 위반행위의 정도, 원고의 가정사정 등에 비추어 볼 때, 이 사건 영업정지처분은 그것에 의하여 달하려는 공익적 목적의 실현보다는 원고가 입게 될 불이익이 너무 커서 이익교량의 원칙에 위배된다고 하지 않을 수 없으므로 재량권의 범위를 벗어난 위법한 처분이라고 판단하고 있다.

2. 그러나 법 제22조 제1항 과 그에 따른 법시행령 제7조 가 식품접객업의 종류를 휴게음식점영업, 일반음식점영업, 단란주점영업, 유흥주점영업으로 구분하고 있고, 허가를 받은 자가 그 허가구분에 따라 영업허가를 받은 이상, 그 법규에 따른 영업허가조건은 엄격히 지켜져야 하는 것이고, 이와 같은 법에 따른 허가조건을 지키지 않아도 아무런 제재를 받지 않는다고 한다면 법규 위반에 대하여 국민을 무감각하게 만들어 법의 존엄성이 무시되는 심각한 폐해를 가져올 것이므로, 이 사건에서 문제가 된 위와 같은 법규 위반의 정도가 그렇게 심각한 것이 아니라고 하더라도 이에 대한 제재로서 달성하고자 하는 공익목적이 결코 적다고 할 수 없을 것이며, 더욱이 기록에 의하면, 원고는 이 사건 단란주점에서 1995. 3. 17. 18:00부터 같은 달 21. 23:50경까지 사이에 여자 2명을 유흥종사자로 고용하여 유흥주점영업행위를 하였다는 사실 때문에 1995. 8. 18. 징역 8월에 2년간 집행유예 판결을 선고받고 확정된 후 그 집행유예 기간 중이어서 특별히 근신하여 처신하여야 할 입장에 있었음에도 불구하고 또 다시 이 사건과 같은 법규 위반의 잘못을 저지른 사실을 알아 볼 수 있어, 원심판결이 들고 있는 사정만으로는 이 사건 처분이 재량권의 범위를 벗어난 위법한 처분이라고 단정할 수 없다 . 그럼에도 불구하고 원심판결이 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 처분이 위법하다고 판단한 것은 재량권에 관한 법리를 오해한 위법을 저질렀다고 하지 않을 수 없다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유가 있다.

3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.