[1] 부동산 매도인이 매수인에게 소유권이전등기청구권 보전을 위한 가등기를 해 준 것만으로 그의 권리이전의무를 전부 이행한 것으로 볼 수 있는지 여부(소극)

[2] 매수인의 대금감액청구권의 제척기간 기산점인 선의의 매수인이 '사실을 안 날'의 의미

[1] 매매계약에 있어서 매도인은 매수인에 대하여 매매의 목적이 된 권리를 이전할 의무가 있고, 부동산에 관한 매매계약에 있어서는 그 권리이전의무의 하나로서 소유권이전등기절차 이행의무도 있으므로 매도인이 매수인에게 매매 대상 부동산에 대하여 소유권이전등기청구권의 보전을 위한 가등기를 하여 준 것만으로는 그 권리이전의무를 전부 이행하였다고 할 수 없고, 따라서 매도인이 매수인에 대하여 가등기를 하여 주었다고 하더라도 그 가등기에 기한 본등기가 이루어지기 전에 매도인이 제3자에게 그 부동산의 일부 지분에 관한 소유권이전등기를 하였으며, 그 후 매수인이 스스로 가등기를 말소함으로써 제3자에게 이전된 지분에 대한 이전등기를 할 수 없게 되었다면 매도인으로서는 매수인에게 완전한 소유권을 이전해 줄 의무를 다하지 못하였다고 볼 것이며, 설사 그 가등기를 말소하는 과정에서 매수인에게 과실이 있었다고 하더라도 매수인의 그러한 과실 때문에 매도인이 그 소유권이전등기를 면할 수는 없다.

[2] 매도인의 담보책임에 기한 매수인의 대금감액청구권은 매수인이 선의인 경우에는 사실을 안 날로부터, 악의인 경우에는 계약한 날로부터 1년 이내에 행사하여야 하며, 여기서 매수인이 사실을 안 날이라 함은 단순히 권리의 일부가 타인에게 속한 사실을 안 날이 아니라 그 때문에 매도인이 이를 취득하여 매수인에게 이전할 수 없게 되었음이 확실하게 된 사실을 안 날을 말한다.

[1] 민법 제568조 , 부동산등기법 제3조 [2] 민법 제573조

[2] 대법원 1990. 3. 27. 선고 89다카17676 판결(공1990, 957) 대법원 1991. 12. 10. 선고 91다27396 판결(공1992, 485)

울산시

보조참가인

피고 (소송대리인 변호사 장상재)

부산고법 1996. 2. 15. 선고 95나1149 판결

상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

상고이유를 판단한다.

원심판결에 의하면 원심은, 그 내세운 증거에 의하여, 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 그 인정 사실에 의하면, 결국 피고는 원고에게 울산시 중구 (주소 1 생략) 임야 3,860㎡ 중 피고의 지분으로 등기되어 있는 2/3 지분을 금 173,610,666원에 매도하고, 그 매매대금까지 모두 수령하고서도 그 후 피고와 소외 1, 소외 2 사이에 성립된 재판상 화해조서에 의하여 위 소외 1, 소외 2에게 그 중 각 125/900 지분에 관하여 명의신탁 해지를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료함으로써 사실상 위 지분을 다시 취득하여 매수인인 원고에게 이전할 수 없게 되었다고 할 것이고, 한편, 위 임야의 매수인인 원고는 1993. 10. 28.경부터 여러 차례에 걸쳐 피고에게 (주소 1 생략) 임야 3,860㎡ 중 피고 지분인 2/3 지분에 대한 매매대금으로 피고에게 지급한 금 173,610,666원 중 원고에게 이전할 수 없게 된 지분의 비율에 상당하는 금 72,337,777원의 반환을 청구하고 있으므로 피고는 원고에게 위 반환청구에 따라 원고에 대하여 위 금액 상당을 반환할 의무가 있다고 판단하고, 피고가 원고에게 1989. 8. 23. 이 사건 임야에 대한 소유권이전청구권의 보전을 위한 가등기를 경료함으로써 본등기의 순위를 확보하였으므로 위 가등기에 기한 본등기를 하면 가등기의 순위보전의 효력에 의하여 피고가 소외인들에게 위 임야 중 250/900 지분에 관한 이전등기를 경료하였다고 하더라도 그 등기는 직권말소되어 원고로서는 아무런 손해가 없었을 터인데도 원고 및 등기사무를 수임한 원고 보조참가인이 그와 같은 절차를 밟지 아니하고 위 가등기를 말소한 후 별도의 소유권이전등기를 신청한 잘못으로 인하여 위 소외인들에게 이전된 지분에 관하여 원고 앞으로 소유권이전등기가 경료되지 못하는 손해가 발생하였고 그 손해는 오로지 원고의 귀책사유에 의한 것이므로 피고에게는 아무런 책임이 없다는 주장에 대하여, 매매계약에 있어서 매도인은 매수인에 대하여 매매의 목적이 된 권리를 이전할 의무가 있고( 민법 제568조 ), 부동산에 관한 매매계약에 있어서는 그 권리이전의무의 하나로서 소유권이전등기절차 이행의무도 있다고 할 것이므로 매도인이 매수인에게 매매 대상 부동산에 대하여 소유권이전청구권의 보전을 위한 가등기를 하여 준 것만으로는 그 권리이전의무를 전부 이행하였다고 할 수 없을 것이고, 따라서 피고가 원고에 대하여 가등기를 하여 주었다고 하더라도 그 가등기에 기한 본등기가 이루어지기 전에 피고가 소외인들에게 일부 지분에 관한 소유권이전등기를 하였으며, 그 후 원고가 스스로 가등기를 말소함으로써 위 소외인들에게 이전된 지분에 대한 이전등기를 할 수 없게 되었다면 피고로서는 원고에게 완전한 소유권을 이전해 줄 의무를 다하지 못하였다고 볼 것이며, 설사 그 가등기를 말소하는 과정에서 원고에게 피고 주장과 같은 과실이 있었다고 하더라도 원고의 그러한 과실 때문에 피고가 그 소유권이전등기를 면할 수는 없다 고 할 것이므로 피고의 위 주장은 이유 없다고 판단하고, 원고 보조참가인이 해지증서 및 위임장의 내용을 임의로 변조하여 위 가등기를 말소하였기 때문에 그 말소등기는 원인 없이 이루어진 무효의 등기라고 할 것이어서 그 말소등기에 대한 회복등기를 하여 그 소유권을 되찾을 수 있다는 피고의 주장에 대하여 원고 보조참가인이 위 가등기의 해지증서를 변조하였다는 점에 관하여는 이를 인정할 아무런 증거가 없고, 다만, 원고로부터 교부받은 위임장의 내용을 일부 고친 사실은 위에서 인정한 바와 같지만, 그 위임장은 원고로부터 등기사무를 위임받았다는 취지를 기재한 서류에 불과하므로 그 위임장을 고쳤다는 사유만으로 위 가등기의 말소등기가 당연히 무효로 된다거나 또는 그 가등기의 말소등기의 회복등기가 가능하다고 단정하기는 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 피고의 위 주장도 이유 없다고 판단하였는바, 이를 기록과 대조하여 살펴보면, 원심의 그 사실인정과 판단은 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 가등기 및 소유권이전등기의 법리, 매도인의 소유권이전등기의무, 매도인의 담보책임에 관한 법리오해, 이유불비, 이유모순, 심리미진이나 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없으므로 상고이유의 주장은 모두 이유 없다.

그리고 원고의 이 사건 대금감액청구권은 1년간의 제척기간의 도과로 행사할 수 없게 되었다는 상고이유의 주장은 원심 변론종결시까지 주장한 바 없는 새로운 주장으로서 이는 적법한 상고이유가 되지 아니할 뿐만 아니라 매도인의 담보책임에 기한 매수인의 대금감액청구권은 매수인이 선의인 경우에는 사실을 안 날로부터, 악의인 경우에는 계약한 날로부터 1년 이내에 행사하여야 하나( 민법 제573조 ), 여기서 매수인이 사실을 안 날이라 함은 단순히 권리의 일부가 타인에게 속한 사실을 안 날이 아니라 그 때문에 매도인이 이를 취득하여 매수인에게 이전할 수 없게 되었음이 확실하게 된 사실을 안 날을 말하는 것 이라고 할 것이다( 대법원 1991. 12. 10. 선고 91다27396 판결 , 1990. 3. 27. 선고 89다카17676 판결 등 참조). 그런데 원고가 이 사건 매매계약 당시에 목적물인 임야의 2/3 지분 중 일부가 피고에게 속하지 않음을 알고 있었다고 볼 만한 자료가 없는 이 사건에 있어서 원고는 위 (주소 1 생략) 임야 3,860㎡ 중 피고의 지분 350/900 지분에 관하여서만 1993. 3. 11. 원고 앞으로 소유권이전등기가 경료되었을 때에 비로소 피고가 이를 취득하여 원고에게 이전할 수 없게 되었음이 확실하게 된 사실을 알게 되었다고 봄이 상당하여 그 때로부터 1년이 경과하기 전인 1994. 1. 20.에 제기한 이 사건 소는 제척기간을 도과하지 않았다고 할 것이므로 이 점을 지적하는 상고이유의 주장도 어느모로 보나 이유 없다.

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.