[1] 주류 판매량을 1심보다 많이 인정한 원심의 조처가 불이익변경금지 원칙에 위반되는지 여부(소극)

[2] 조세범처벌법 제11조의2 제1항 소정의 '부가가치세법의 규정에 의하여 세금계산서를 작성하여 교부하여야 할 자'의 의미

[1] 불이익변경금지의 원칙이란 일체의 불이익한 변경을 금지하는 것이 아니라 원심판결의 형보다 중한 형으로의 변경을 금지하는 것을 말하는 것으로서 불이익변경이 금지되는 것은 형의 선고에 한하므로 원심이 주류 판매량을 1심보다 많이 인정하였다고 하여 불이익변경금지의 원칙에 위반되는 것은 아니다.

[2] 조세범처벌법 제11조의2 제1항 이 규정하고 있는 '부가가치세법의 규정에 의하여 세금계산서를 작성하여 교부하여야 할 자'라 함은 부가가치세법상 사업자로 등록된 사람이 실제로 재화나 용역을 공급하여 구체적으로 세금계산서를 작성하여 교부하여야 할 의무를 부담하는 자만을 의미하는 것이지 실제로 어떤 사람에게 재화를 공급하지 아니하여 부가가치세법상 세금계산서를 작성하여 교부하여야 할 의무가 없는 사업자까지 포함하는 것은 아니다.

[1] 형사소송법 제368조 [2] 조세범처벌법 제11조의2 제1항

[2] 대법원 1989. 2. 28. 선고 88도2337 판결(공1989, 568) 대법원 1994. 6. 28. 선고 92도2417 판결(공1994하, 2144) 대법원 1995. 4. 25. 선고 95도100 판결(공1995상, 2011) 대법원 1995. 9. 29. 선고 94도3376 판결(공1995하, 3652) 대법원 1996. 3. 22. 선고 95도1739 판결(같은 취지)

피고인

피고인 및 검사

변호사 진봉헌

전주지법 1995. 6. 20. 선고 94노432 판결

상고를 각 기각한다.

1. 먼저 피고인의 변호인의 상고이유를 판단한다.

가. 제1, 2점에 대하여

피고인의 1심법정에서의 자백 진술과 그 밖에 원심판결이 인용한 제1심의 채용증거를 종합하면, 피고인이 주류판매면허정지처분을 받아 주류를 판매할 수 없게 된 공소외인과 공모하여 위 공소외인이 면허정지기간 중 그 거래처에 피고인 경영의 상점 명의로 합계 금 80,000,000원 상당의 주류를 판매하도록 한 사실을 인정하기에 충분하므로 원심판결에 소론과 같은 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 없다. 논지는 이유 없다.

나. 제3점에 대하여

피고인의 행위가 법률의 착오에 해당하는지 여부는 피고인이 광주지방국세청 담당공무원의 회신에 따라 실제로 위 공소외인과 거래선양도계약을 체결하고 피고인이 위 공소외인의 거래선에 주류를 공급한 사실이 인정됨을 전제로 하는 것인데 위 공소외인이 피고인과 형식적인 차량임대계약만을 체결하고 피고인 명의로 주류를 공급한 사실이 인정되므로 더 나아가 살펴볼 필요 없이 논지는 이유 없다.

다. 제4점에 대하여

불이익변경금지의 원칙이란 일체의 불이익한 변경을 금지하는 것이 아니라 원심판결의 형보다 중한 형으로의 변경을 금지하는 것을 말하는 것으로서 불이익변경이 금지되는 것은 형의 선고에 한하므로 원심이 주류 판매량을 1심보다 많이 인정하였다고 하여 불이익변경금지의 원칙에 위반되는 것은 아니다. 논지도 이유 없다.

2. 검사의 상고이유를 판단한다.

조세범처벌법 제11조의2 제1항 이 규정하고 있는 '부가가치세법의 규정에 의하여 세금계산서를 작성하여 교부하여야 할 자'라 함은 부가가치세법상 사업자로 등록된 사람이 실제로 재화나 용역을 공급하여 구체적으로 세금계산서를 작성하여 교부하여야 할 의무를 부담하는 자만을 의미하는 것이지 실제로 어떤 사람에게 재화를 공급하지 아니하여 부가가치세법상 세금계산서를 작성하여 교부하여야 할 의무가 없는 사업자까지 포함하는 것은 아니라 는 것이 당원의 확립된 판례인바( 당원 1995. 9. 29. 선고 94도3376 판결 , 1994. 6. 28. 선고 92도2417 판결 , 1995. 4. 25. 선고 95도100 판결 등 참조), 이 사건의 경우 피고인은 부가가치세법상 사업자로 등록된 사람에는 해당하나 실제로 재화를 공급한 자에는 해당하지 아니하고, 반면에 공범인 위 공소외인은 실제로 재화를 공급한 자에는 해당하나 부가가치세법상 사업자로 등록된 사람에는 해당하지 아니하여 어느 쪽도 위 죄가 요구하는 신분의 요건을 충족시키지 못하고 있으므로 피고인의 행위가 죄가 되지 아니한다고 한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 조세범처벌법 제11조의2 제1항 의 규정에 의하여 세금계산서를 작성하여 교부하여야 할 자의 의미와 공범의 성립요건에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 논지는 이유 없다.

3. 그러므로 피고인과 검사의 상고를 각 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.