가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 소정의 “이득액“의 의미

나. 갈취한 액면금 6억 원의 약속어음 공정증서로 피해자 소유 부동산에 대하여 강제경매를 신청하였다가 강제경매를 취하하는 조건으로 채권최고액 3억원의 근저당권을 설정 받은 경우의 갈취 이득액

가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항의 이득액은 단순1죄 또는 포괄1죄가 성립하는 경우의 이득액의 합산액을 의미하지만, 그 법조항의입법취지에 비추어 그 이득액은 실질적인 이득액을 말한다.

나. 피고인이 피해자로부터 피해자가 발행하여 공증을 받은 액면금 6억 원의 약속어음을 갈취한 후, 그 공정증서를 채무명의로 하여 피해자 소유 부동산에 대한 강제경매신청을 하였다가 그 강제경매를 취하하는 조건으로 그 부동산에 관하여 근저당권자를 피고인으로 하는 채권최고액 금 3억 원의 근저당권을 설정받은 경우, 그 근저당권은 피고인이 갈취한 기존의 약속어음채권 금6억 원을 확보 강화하는 것에 불과하여 피고인의 실질적 이득액은 금 6억 원을 넘어설 수 없다고 한 사례.

특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 , 형법 제350조

피고인 1 외 1인

피고인들 변호인 변호사 장영하 변호사 신형조(국선)

서울고등법원 1995.2.28. 선고 94노3249 판결

상고를 모두 기각한다.

피고인 1에 대하여는 상고 후 구금일수 중 60일을 본형에 산입한다.

피고인 1의 상고이유와 피고인들의 국선 및 사선 변호인들의 상고이유를 함께 본다.

기록에 의하여 관계 증거들을 살펴보면, 피고인들의 판시 각 범죄사실을 인정한 원심의 조치에 수긍이 가고 거기에 소론 주장과 같이 채증법칙 위반이나 심리미진으로 판결에 영향을 미친 위법을 찾아볼 수 없다.

특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 의 이득액은 단순1죄 또는 포괄1죄가 성립하는 경우의 이득액의 합산액을 의미한다고 할 것이지만, 위 법조항의 입법취지에 비추어 그 이득액은 실질적인 이득액을 말한다 고 할 것이므로, 이 사건에서 원심이 유지한 제1심판결이 인정하는 바와 같이 피고인 1이 피해자로부터 피해자가 발행하고 소외 공증인가 중도법인 사무실에서 공증을 받은 약속어음 3억 원권 2매 액면금 합계금 6억 원의 약속어음을 갈취한 후, 위 공정증서를 채무명의로 하여 피해자 소유 부동산에 대한 강제경매신청을 하였다가 그 강제경매를 취하하는 조건으로 그 부동산에 관하여 근저당권자를 피고인 1로 하는 채권최고액 금 3억원의 근저당권을 설정 받았다면, 위 근저당권은 동 피고인이 갈취한 기존의 위 약속어음채권 금 6억원을 확보·강화하는 것에 불과하여 동 피고인의 실질적 이득액은 금 6억 원을 넘어설 수 없다 고 할 것이므로, 이와는 달리 원심이 위 근저당권의 채권최고액 금 3억 원을 이득액에 합산한 조치는 부당하고 따라서 이를 탓하는 논지는 이유 있으나, 이를 제외하더라도 동 피고인이 피해자로부터 갈취한 이득액 합계가 금 7억 2천만원으로서 이득액이 5억 이상 50억 이하이어서 위 법 제3조 제1항 제2호 에 해당되는 점은 다름이 없고, 이와 같이 동일한 법정형 범위 내에서 이득액에 대한 법률상의 해석을 잘못한 것에 지나지 않는 원심의 법리오해는 판결 결과에는 영향을 미친 것이라고 할 수 없다고 할 것이다.

논지는 모두 이유 없다.

그러므로 피고인들의 상고를 모두 기각하고 피고인 1에 대하여는 상고 후 구금일수 중 60일을 본형에 산입키로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.