가등기에 기한 본등기가 경료됨으로써 제3자의 등기가 직권말소된 후 본등기가 원인무효로 말소된 경우, 그 회복등기를 소구할 이익이 있는지 여부

가등기에 기한 소유권이전의 본등기가 경료됨으로써 등기공무원이 직권으로 가등기 후에 경료된 제3자의 등기를 말소한 경우 그 후에 그 가등기에 기한 본등기가 원인무효 등의 사유로 말소된 때에는 결국 그 제3자의 등기는 말소하지 아니할 것을 말소한 결과가 되므로 등기공무원은 직권으로 그 말소등기의 회복등기를 하여야 하는 것이고, 따라서 그 회복등기를 소구할 이익이 없다.

부동산등기법 제3조 , 제75조 , 민사소송법 제226조

대법원 1982.1.26. 선고 80다2329,2330 판결(공1982,262) 1983.3.8. 선고 82다카1168 판결[집30(1)민,023;공1982.3.15.(676),262]

원고 소송대리인 서초합동법률사무소 담당변호사 윤성원 외 2인

피고

서울고등법원 1994.12.21. 선고 94나9865 판결

상고를 기각한다.

상고비용은 원고의 부담으로 한다.

상고이유를 본다.

가등기에 기한 소유권이전의 본등기가 경료됨으로써 등기공무원이 직권으로 가등기 후에 경료된 제3자의 등기를 말소한 경우 그 후에 그 가등기에 기한 본등기가 원인무효 등의 사유로 말소된 때에는 결국 위 제3자의 등기는 말소하지 아니할 것을 말소한 결과가 되므로 등기공무원은 직권으로 그 말소등기의 회복등기를 하여야 하는 것이고, 따라서 그 회복등기를 소구할 이익이 없는 것이다 (당원 1982.1.26.선고 81다2329,2330 판결; 1983.3.8.선고 82다카1168 판결 등 참조).

같은 취지에서 등기공무원에 의하여 직권으로 말소된 원고 명의의 이 사건 가등기는 등기공무원이 직권으로 회복하여야 하고, 원고와 피고 쌍방의 회복등기절차에 의할 것이 아니므로, 피고에 대하여 그 회복등기절차 이행을 구하는 이 사건 소는 그 이익이 없어 부적법하다고 판단한 원심은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유 없다.

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.