가. 조산한 저체중 쌍태아가 생존가능성이 없는 것으로 보고 필요한 의료조치를 시행하지 아니한 의사의 과실과 그 신생아의 사망 사이의 인과관계를 인정한 사례

나. “가”항의 경우 평균여명까지의 일실수입 손해액을 계산한 다음 신생아의 열악한 신체적 소인이 사망에 기여한 정도 등을 참작하여 손해액을 감경한 원심조치를 수긍한 사례

가. 신생아가 조산아, 쌍태아, 저체중아라 하더라도 제반 사정에 비추어 볼 때 출생 직후부터 보육기 등에 의한 적절하고 집중적인 소생, 보육을 받았더라면 생존할 가능성이 50% 정도는 되었다고 봄이 상당하다면, 의사가 신생아의 생존가능성이 전혀 없는 것으로 속단하고 그를 살리기 위하여 산부인과에서 할 수 있는 응급조치 내지 소생술을 시행하거나 미숙아를 위한 인력과 시설을 갖추고 있는 소아과로의 전과를 시행하지 아니한 과실과 그 신생아의 사망 사이에는 인과관계를 인정함이 상당하다고 본 사례.

나. “가”항의 경우 신생아가 정상인으로서의 노동능력을 보유하여 평균여명까지 살 것을 전제로 일실수입 손해액을 계산한 다음, 그 신생아의 열악한 신체적 소인이 그의 사망에 기여한 정도를 다른 과실상계사유와 함께 참작하여 손해배상액을 그 손해액의 30% 정도로 정한 원심판단은, 그 신생아에게 발현될지도 모를 신체적 장애로 인한 여명 단축과 가동능력의 감퇴도 아울러 고려한 것으로서 적절하다고 본 사례.

가. 민법 제750조 나. 제763조(제396조)

가. 대법원 1989.7.11. 선고 88다카26246 판결(공1989,1228)

원고 1 외 2인

대한민국(탈퇴)

전남대학교병원 (전남대학교병원) 소송대리인 변호사 오동섭

보조참가인

광주고등법원 1994.5.13. 선고 93나3546 판결

상고를 기각한다.

상고비용은 피고 인수참가인의 부담으로 한다.

상고이유를 본다.

1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시증거에 의하여, 원고 2 는 쌍태아 정상임신 29주째인 1992.4.25. 01:00경 갑자기 산기가 있어 피고 인수참가인 병원 분만실에 입원하여 도플러 검사를 통하여 태아들의 심장박동 등이 비교적 정상임이 확인되고 나서 산부인과 레지던트 2년차 의사로 근무하고 있던 피고 보조참가인의 시술하에 같은 날 04:07경 몸무게 1.1kg의 여아인 원고 3 을, 04:10경 몸무게 1kg인 남아 1명을 특별한 산고 없이 차례로 질식 분만한 사실, 분만 직후 원고 3 은 청색증이 심하였지만 심장박동이 있고 울기도 하며 꿈틀거리고 있었고, 위 남아는 청색증이 보다 심하였지만 심장박동이 있는 살아 있는 상태였고, 둘 다 기형이 아니었으며, 재태기간에 비하여 부당경량아가 아니었던 사실, 피고 보조참가인은 위 신생아들이 조산아, 쌍태아, 저체중아라서 산소호흡기나 보육기(인큐베이터) 등에 의한 소생, 보육을 시도해도 생존할 가능성이 없고 곧 사망할 것이라고 판단한 나머지, 위 신생아들의 아프가 점수(Apgar score, 신생아가 태어난 1분, 5분, 10분 후에 신생아의 심박수, 호흡, 자극에 대한 반응, 근력, 피부색깔의 5개 항목을 측정하여 부과하는 점수로서, 그 상태에 따라 항목당 0점, 1점, 2점을 부과하여 합계 10점이 최고점이며, 응급소생술의 필요성을 판단하는 자료로 된다)를 산출함에 있어 청진기나 손에 의하여 위 각 항목을 측정하지 아니한 채 만연히 위 신생아들의 출생 1분, 5분, 10분 후의 아프가 점수가 각 0점(이는 심장박동, 호흡, 자극에 대한 반응 등이 전혀 없는 이미 사망한 상태이다)인 것으로 진료챠트에 기재한 사실, 피고 보조참가인은 위 신생아들을 부드럽게 닦아 주어 증발에 의한 열손실을 줄이고, 위 신생아들의 기도를 확보하여 산소를 공급하여 주며, 체온을 유지시켜 주는 등 우선 산부인과에서 시행할 수 있는 응급조치 내지 소생술을 취하거나, 미숙아의 집중관리를 위한 의료인력과 시설을 갖추고 있는 피고 인수참가인 병원 소아과로 전과(전과)시키는 등의 조치를 취하지 아니한 채, 원고 2의 남편인 원고 1 등에게 위 신생아들은 미성숙아로서 곧 죽을 것이니 집으로 데려 가라고만 말한 사실, 피고 인수참가인 병원의 인턴인 소외 1, 간호사인 소외 2 등이 위 신생아들을 빨리 데려 가라고 독촉하면서 라면 상자에 넣어 주자 원고 1 등은 이를 받아 가던 중 분만실 앞 복도에서 만난 피고 보조참가인에게 “아이들이 금방 죽는다고 하더니 아직도 낑낑거린다.”면서 살 수 있도록 조치를 취해 줄 것을 요청하였으나, 피고 보조참가인은 이번에도 곧 죽을 것이라고만 대답하고 그러한 조치를 취하지 아니한 사실, 원고 1 등은 귀가하여 위 라면 상자를 마루에 놓아 두었는데, 같은 날 08:00경 그 상자에서 소리가 나서 열어 보니 원고 3 이 여전히 살아 꿈틀거리고 있어 놀라 친척들에게 연락을 하고 같은 날 10:00경 다시 열어 보니 위 남아는 폐성숙 부전, 저체온 등으로 사망하였으나 원고 3은 계속 살아 있어 같은 날 14:30경 원고 3을 피고 인수참가인 병원 소아과 신생아실에 입원시켜 보육기에 넣어 보육하게 한 결과 원고 3은 현재까지도 건강하게 살아 있는 사실 등을 인정하는 한편, 의학교과서와 각종 보고서 등에 나타난 조산아, 저체중아, 쌍태아의 생존율 또는 주산기사망률(임신 20주 이후의 태아 사망과 생후 1주 또는 4주 이내의 신생아 사망을 합한 사망율)에 관한 설명 내지 통계자료를 인용한 다음, 1970년대와 1980년대의 국내 통계에 의하더라도 출생시 체중 1,000g 정도의 쌍생아의 생존가능성이 50%에 가까운데 위 남아의 출생 당시인 1992년에는 그 동안의 의학의 발전과 의료시설의 개선으로 인하여 위 생존가능성이 더욱 높아졌을 것인 점, 위 남아와 쌍생아로서 체중 차이가 100g 밖에 나지 않는 원고 3이 출생 후 10시간 남짓 방치되었다가 보육기에 의하여 보육되었는데도 건강하게 살아 있는 점, 출생 직전 위 남아의 심장박동 등이 비교적 정상이었고 기형이나 부당경량아가 아니었던 점 등을 종합하면, 위 남아는 출생 직후부터 보육기 등에 의한 적절하고 집중적인 소생, 보육을 받았더라면 생존할 가능성이 50% 정도는 되었다고 봄이 상당하므로, 의사인 피고 보조참가인 등이 위 남아의 생존가능성이 전혀 없는 것으로 속단하고 그를 살리기 위하여 필요한 응급조치 내지 소생술과 소아과로의 전과를 시행하지 아니한 등의 과실과 위 남아의 사망과의 사이에는 인과관계를 인정함이 상당하다 할 것이라고 하여, 피고 인수참가인은 그 소속의 피고 보조참가인 등의 위와 같은 직무상의 불법행위로 인하여 원고들이 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴 보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 모두 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 증거의 취사선택과 그 평가를 잘못하여 사실을 오인하고 주산기사망률의 평가를 그르친 나머지 위 남아의 생존가능성을 실제 의학적 통계보다 훨씬 높게 인정하거나, 인과관계와 과실에 관한 법리를 오해한 위법 등이 있다 할 수 없으며, 피고 인수참가인 병원의 자료에 의하더라도, 다태아의 사망률은, 임신 28주에서 32주 미만에 출생한 경우 58.8%, 출생시 체중이 1,000g 초과 1,500g 이하인 경우 21.0%라는 것이므로, 피고 보조참가인의 위와 같은 판단 내지 조치가 피고 인수참가인 병원에서 통용되는 기준에 따른 것이었다고 할 수도 없다. 논지는 이유 없다.

2. 위 남아가 생존하더라도 정상인으로서의 노동능력을 보유하여 평균여명까지 살지는 못할 것이라고 단정할 만한 자료를 찾아 볼 수 없는 이 사건에 있어서(오히려 기록에 의하면 평균여명까지 정상적으로 생존할 가능성도 상당한 것으로 보인다), 원심이 위 남아가 정상인으로서의 노동능력을 보유하여 평균여명까지 살 것을 전제로 일실수입 손해액을 계산한 다음, 위 남아의 열악한 신체적 소인이 그의 사망에 기여한 정도를 원고측의 과실상계사유와 함께 참작하여 피고 인수참가인이 부담하여야 할 손해배상액을 위 손해액의 30% 정도로 정한 것은, 위 남아에게 발현될지도 모를 신체적 장애로 인한 여명 단축과 가동능력의 감퇴도 아울러 고려한 것으로서 적절한 조치로 수긍이 가고, 또한 원심은 위자료 산정에 있어서도 위 남아의 위와 같은 신체적 소인을 참작하고 있으므로, 원심판결에 소론과 같이 손해배상의 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다. 논지도 이유 없다.

3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.