혼합메밀가루를 만드는 행위가 식품위생법 소정의 식품가공업허가를 받아야 할 대상인지 여부

구 식품위생법(1986.5.10. 법률 제3823호로 개정전) 제2조 , 제23조 제1항 , 동법시행령(1986.11.11. 대통령령 제12000호로 개정전) 제9조 제30호 의 규정 등에 비추어 보면 피고인들이 태운 보리가루를 구입분쇄한 후 이를 메밀가루 및 밀가루와 혼합하여 냉면용 국수와 메밀국수의 중간제품인 혼합메밀가루를 만든 행위는 식품위생법 소정의 식품가공업허가를 받아야 할 대상이 되는 것이다.

식품위생법(법률 제3334호) 제2조 , 제23조 , 식품위생법시행령(대통령령 제11717호) 제9조

1982.12.14. 선고 81도164 판결 (요특I 식품위생법 제22조(2) 1071면 공698호303) 1983.2.22. 선고 81도2763 판결 (요특I 식품위생법 제22조(4) 1071면 공702호613)

피고인 1 외 3인

피고인들

제1심 서울형사지방법원(85고단4075 판결)

원심판결을 파기한다.

피고인들을 각 벌금 1,000,000원에 처한다.

위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 각 금 5,000원을 1일로 환산한 기간 피고인들을 노역장에 유치한다.

원심판결선고전의 구금일수 중 피고인 2에 대하여는 80일을, 나머지 피고인들에 대하여는 35일을 위 각 벌금에 관한 노역장 유치기간에 산입한다.

압수된 혼합메밀가루 등 합계 18포 및 1봉지(증 제1 내지 9호, 11, 12,14,16,18,23,25,27,33호) 냉소다 1박스(증 제17호) 카라멜색소 1통(증 제20호)을 각 피고인등으로부터 몰수한다.

피고인들에 대하여 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.

피고인 1, 3의 변호인의 항소이유의 요지는, 피고인들이 메밀가루와 소맥분을 단지 혼합하여 만든 본건 혼합메밀가루는 식품위생법상 식품가공업허가를 받아야 하는 식품이라고는 볼 수 없는 것이며, 또한 검사는 식품위생법 제43조 제1항 , 제3조 제2항 , 제1항 을 적용하여 기소하고 있는 바, 태운 보리가루는 식품위생법상의 첨가물이 아닐 뿐 아니라 그 태운 보리가루가 어느정도 태워진 것인지, 따라서 영양가가 완전히 제거된 것인지 밝혀지지도 않았고 극히 소량을 첨가한 이 사건에 있어서, 식품의 고유가치를 잃게 되었다고 할 수 없음에도 불구하고, 원심은 피고인이 그 판시의 범죄를 저질렀다고 사실을 그릇 인정하고, 식품위생법의 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다는 취지이고, 피고인 4의 첫번째 항소이유의 요지는 피고인이 원심공동피고인으로부터 혼합메밀가루를 구입할 당시 태운 보리가루를 섞어 제분한 것인 줄은 전혀 몰랐으며 진짜 메밀만 제분한 것인 줄 알고 구입 사용하였음에도 불구하고 원심은 피고인이 그 판시의 범죄를 저질렀다고 사실을 그릇 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다는 취지이고, 피고인 2의 변호인의 첫번째 항소이유의 요지는 피고인이 원심공동피고인으로부터 혼합메밀가루를 구입하여 메밀국수를 만들어 판매한 것은 사실이나, 피고인은 주로 시중에서 메밀껍질을 벗긴 녹쌀을 구입하여 빻거나 조합에서 추천한 메밀가루를 구입하여 사용하였으므로 원심공동피고인으로부터 구입한 혼합메밀가루는 극히 소량에 불과하며, 또한 위 혼합메밀가루를 원료로 하여 메밀냉면만을 제조 판매한 것이 아니라 다른 제품도 제조 판매하였으므로 메밀냉면을 제조한 것은 극히 소량에 불과함에도 원심은 피고인이 140,000,000원 상당의 메밀냉면을 제조판매하였다고 인정하였고, 더욱이 원심공동피고인에 대한 공소사실 자체에도 그가 1984.8.22.부터 혼합메밀가루를 제조 판매한 것으로 기재되어 있는데, 원심은 피고인이 1983.9.14.부터 혼합메밀가루를 원심공동피고인으로부터 구입 사용하였다고 인정하였으니 이는 사실을 그릇 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다는 취지이고, 피고인 4, 피고인 2의 변호인의 각 두번째 항소이유의 요지는 원심의 형량이 너무 무거워 부당하다는 데 있다.

먼저 피고인 1, 3의 변호인의 항소이유에 관하여 본다.

식품위생법(1986.5.10. 법률 제3823호로 개정되기 이전의 것, 이하 같다) 제2조 는 식품이란 의약으로서 취급하는 것을 제외한 모든 음식물을 말한다고 규정하고 있고, 같은 법 제23조 제1항 은 같은 법 제22조 에 의한 식품가공업의 영업을 하고자 하는 자는 대통령령의 정하는 바에 의하여 보건사회부장관이나 서울특별시장, 부산시장 또는 도지사의 허가를 받아야 한다고 규정하고 있고, 동법시행령(1986.11.11. 대통령령 제12000호로 개정되기 전의 것) 제9조 제30호 는 식품가공업이란 농산물 등을 절단하여 포장하거나 분쇄 혼합 등의 방법으로 가공하여 식용할 수 있는 식품을 제조하거나 다른 식품의 제조, 조리 등에 사용하는 중간제품을 제조하는 영업을 말한다하고 규정하고 있는 바, 위 규정 등에 비추어 보면 피고인들이 태운 보리가루를 구입 분쇄한 후 이를 메밀가루 및 밀가루와 혼합하여 냉면용 국수와 메밀국수의 중간제품인 혼합메밀가루를 만든 행위는 식품위생법 소정의 식품가공업허가를 받아야 할 대상이 되는 것이라 할 것이므로 이 점에 관한 항소논지는 이유없고, 식품위생법 제43조 제1항 , 제3조 제2항 , 제1항 에 관한 항소이유는 뒤에서 살펴보는 바와 같이 이 점에 관하여는 면소를 선고할 것이므로 따로이 판단하지 아니한다.

다음 피고인 2의 변호인의 첫번째 항소이유에 관하여 본다.

원심이 적법하게 조사 채택한 증거들을 살펴보면 원심이 판시한 피고인의 범죄사실을 인정하기에 넉넉하고, 서울지방검찰청 특수 3부 검찰주사보 공소외인 작성의 수사보고서(수사기록 제327정)의 기재에 의하면 원심공동피고인은 원심판시와 같은 범죄사실로 1984.7.27. 식품위생법위반죄로 약식 기소되고, 같은 해 8.21. 약식명령이 발령되어, 같은 해 9.26. 확정된 바 있기 때문에 검사가 위 박은식에 대하여는 위 약식명령의 발령일 다음날인 1984.8.22.이후의 식품위생법위반의 점에 대하여만 기소한 것이므로, 원심공동피고인이 혼합메밀가루를 제조한 날보다 전일의 피고인의 범죄행위를 인정한 위법이 있다는 항소논지도 이유없다.

다음 피고인 4의 첫 번째 항소이유에 관하여 본다.

원심이 적법하게 조사 채택한 증거들을 살펴보면 원심이 판시한 피고인의 범죄사실을 인정하기에 넉넉하므로 이 점에 대한 위 항소논지는 이유없다.

다음 피고인 4, 피고인 2의 변호인의 두 번째 항소이유 및 직권으로 피고인 1, 3의 양형의 점에 관하여 살피건대, 피고인들이 냉면에 질색을 내기 위해 태운 보리가루를 혼합 가공함으로써 혼합메밀가루나 냉면용국수 등을 만들기는 하였으나 인체에 유해한 성분은 함유되지 아니한 점, 그 잘못을 깊이 뉘우치는 점 등 이 사건에 나타난 모든 양형 조건들을 참작해 볼 때 원심이 피고인들에 대하여 선고한 형량은 너무 무겁다고 인정되므로 이 점에서 결국 원심판결은 부당하고 피고인들의 항소는 이유있다.

이에 형사소송법 제364조 제2항 , 제6항 에 의하여 원심판결을 파기하고 다시 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다.

당원이 인정하는 사실 및 그에 대한 증거관계는 원심판시와 같으므로 같은 법 제368조 에 의하여 이를 인용한다.

피고인 1, 3의 판시행위는 각 식품위생법 제44조 제1항 , 제23조 제1항 , 제22조 제1항 에, 피고인 2, 4의 판시행위는 같은 법 제45조 제1호 , 제23조 제3항 , 제22조 제1항 에 각 해당하는 바, 소정형 중 벌금형을 각 선택하여 정해진 금액범위내에서 피고인들을 각 벌금 1,000,000원에 처하고, 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우에는 형법 제70조 , 제69조 제2항 에 의하여 금 5,000원을 1일로 환산한 기간 피고인들을 노역장에 각 유치하며, 형법 제57조 에 의하여 원심판결선고전의 구금일수 중 피고인 2에 관하여는 80일을, 나머지 피고인들에 대하여는 각 35일을 위 벌금에 관한 노역장유치기간에 산입하여 압수된 혼합메밀가루 등 합계 18포 및 1봉지(증 제1 내지 9호, 11,12,14,16,18,19,23,27,33호) 냉소다 1박스(증 제17호) 카라멜색소 1통(증 제20호) 등은 이 사건 범행으로 인하여 생긴 물건이거나 이 사건 범행에 제공된 물건으로서 범인이외의 자의 소유에 속하지 아니하므로 형법 제48조 제1항 제1호 제2호 에 의하여 피고인 등으로부터 각 몰수하고, 형사소송법 제334조 제1항 에 의하여 피고인들에 대하여 위 각 벌금 상당액의 가납을 명한다.

피고인들에 대한 이 사건 공소사실에 관하여 검사는 또한 식품위생법 제43조 제1항 , 제3조 제2항 , 제1항 을 적용하여 상상적경합범으로 기소하고 있으므로 살피건대, 위 제3조 제2항 은 1986.5.10. 법률 제3823호로 폐지되었음이 명백하므로 형사소송법 제326조 제4호 에 의하여 피고인들에 대하여 이 부분에 관하여는 면소를 선고할 것이나 상상적경합범으로 기소한 별건 식품위생법위반의 죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 면소의 선고를 하지 아니한다.

이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.